內(nèi)容摘要：法治化營商環(huán)境是推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的關(guān)鍵要素，加強(qiáng)平臺反壟斷監(jiān)管正是優(yōu)化法治化營商環(huán)境中的重要一環(huán)。近年來，平臺封禁行為在我國屢屢發(fā)生，對平臺市場的競爭秩序造成了一定影響。由于平臺封禁行為并非法律意義上的專業(yè)術(shù)語，需要首先明確平臺封禁行為的表現(xiàn)形式及其內(nèi)涵定義。平臺封禁行為并不是絕對的違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持個案分析原則，對可能產(chǎn)生競爭損害效果的平臺封禁行為，通過反壟斷法中拒絕交易行為規(guī)制路徑予以分析。在適用傳統(tǒng)濫用市場支配地位的分析框架時，由于平臺生態(tài)化和競爭動態(tài)化的不斷增強(qiáng)，反壟斷規(guī)制的目標(biāo)、邏輯及方法均存在適用困難的情形，通過借鑒域外先進(jìn)經(jīng)驗，并結(jié)合我國自身平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展特點，以個案分析為原則，以效果分析為依據(jù)，調(diào)適反壟斷規(guī)制方法，完善救濟(jì)手段，營造公平自由的競爭環(huán)境，實現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)健康可持續(xù)發(fā)展，持續(xù)打造一流法治化營商環(huán)境。

　　一、平臺封禁反壟斷促進(jìn)營商環(huán)境法治化的現(xiàn)實邏輯

　　營造法治化營商環(huán)境是中國進(jìn)一步對外開放的重要舉措，也是實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展、實現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的內(nèi)在要求。法治是最好的營商環(huán)境，營商環(huán)境是市場經(jīng)濟(jì)的培育之土，依法平等保護(hù)各類市場主體產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益是市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)性發(fā)展的內(nèi)在要求。平臺封禁反壟斷有助于保護(hù)市場公平競爭，維護(hù)各市場主體合法權(quán)益，同時加強(qiáng)平臺之間互聯(lián)互通，為打造公平有序、開放創(chuàng)新的法治化營商環(huán)境保駕護(hù)航。

　?。ㄒ唬┓ㄖ位癄I商環(huán)境的構(gòu)建意義

　　2019年頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》使中國成為全球首個以國家層面制定優(yōu)化營商環(huán)境專門行政法規(guī)的國家，該條例將黨的十八大、黨的十九大、黨的二十大以來中國深化“放管服”改革和優(yōu)化營商環(huán)境的成功做法和實踐經(jīng)驗制度化，將優(yōu)化營商環(huán)境工作全面納入了法治化軌道。法治化是基礎(chǔ)、是關(guān)鍵，貫穿于優(yōu)化營商環(huán)境的始終，是實現(xiàn)市場化、便利化和國際化的堅實保障。在當(dāng)前穩(wěn)經(jīng)濟(jì)、促發(fā)展的背景下，進(jìn)一步扎實打造高水平法治化營商環(huán)境有助于給予市場主體穩(wěn)定的預(yù)期，有助于激發(fā)市場主體活力。

　　（二）平臺封禁反壟斷契合營商環(huán)境法治化的價值取向

　　首先，營商環(huán)境法治化要求強(qiáng)公共屬性下平臺權(quán)利的部分讓渡。具有強(qiáng)公共屬性的平臺在保護(hù)用戶合法權(quán)益及社會公共利益等方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多額外義務(wù)，面對競爭性平臺應(yīng)保持更高容忍度和更高開放性，在行使自主經(jīng)營權(quán)時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)謙抑，其自主經(jīng)營權(quán)需要為消費(fèi)者自主選擇權(quán)和其他平臺公平競爭權(quán)作出相應(yīng)的讓渡，避免損害其他主體的合法權(quán)益。其次，平臺封禁反壟斷有助于維護(hù)市場公平競爭。我國反壟斷法中將“保護(hù)市場公平競爭”作為立法目的之一，且國家市場監(jiān)督管理總局于2021年通過行政指導(dǎo)書的形式，鼓勵平臺加大平臺內(nèi)數(shù)據(jù)、應(yīng)用等數(shù)據(jù)資源端口開放力度，積極促進(jìn)跨平臺互聯(lián)互通和互操作。最后，平臺封禁反壟斷有利于激發(fā)市場創(chuàng)新動力。我國現(xiàn)行反壟斷法中的第20條第1款第1項、第33條第3項均屬于鼓勵創(chuàng)新的規(guī)定，且《平臺反壟斷指南》第3條也將鼓勵創(chuàng)新作為反壟斷監(jiān)管的原則之一。在通過封禁行為形成的相對封閉的生態(tài)環(huán)境中，嚴(yán)重抑制其他競爭平臺的創(chuàng)新活力和潛力，阻礙平臺間互聯(lián)互通可能產(chǎn)生的創(chuàng)新性技術(shù)，無法切實落實國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略。

　　（三）營商環(huán)境法治化對平臺封禁反壟斷的現(xiàn)實需要

　　構(gòu)建法治化營商環(huán)境，首先要維護(hù)好市場公平，通過加強(qiáng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域封禁行為的反壟斷執(zhí)法，推進(jìn)全方位開放和建立全國統(tǒng)一大市場，破除寡頭壟斷和市場分割；其次要增強(qiáng)市場效率，通過加強(qiáng)執(zhí)法效率和司法保障，依法查處平臺企業(yè)數(shù)據(jù)封禁、鏈接封禁等壟斷行為，維護(hù)好各市場主體合法權(quán)益，加強(qiáng)“訴訟難”“執(zhí)行難”綜合治理；最后要提升法律服務(wù)水平，通過強(qiáng)化數(shù)字化改革的共享制度建設(shè)，清理阻礙數(shù)據(jù)共享開放的法規(guī)規(guī)章，推動企業(yè)非核心商業(yè)數(shù)據(jù)的公開共享，同時積極發(fā)揮平臺行業(yè)協(xié)會的自治作用，打造安全可信、包容創(chuàng)新、公平開放、多元自治的法治化營商環(huán)境。

　　二、平臺封禁行為反壟斷規(guī)制的前提厘清

　　平臺經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展催生出了許多平臺壟斷行為，其中平臺封禁行為是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)競爭中較為常見的行為，但其并非法律意義上的專業(yè)術(shù)語，在討論是否應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制，以及應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行反壟斷規(guī)制前，應(yīng)當(dāng)首先明確平臺封禁行為的表現(xiàn)形式和具體內(nèi)涵。

　　（一）平臺封禁行為的準(zhǔn)確界定

　　1.平臺封禁行為的類型化表現(xiàn)

　　根據(jù)《平臺反壟斷指南》的規(guī)定，平臺是通過技術(shù)手段為雙邊或多邊主體提供交互場所的商業(yè)生態(tài)組織，根據(jù)實踐中平臺實施封禁行為的目的不同，平臺封禁行為主要表現(xiàn)為以下三種類型：

　　一是為了維護(hù)平臺系統(tǒng)正常運(yùn)行的封禁。主要表現(xiàn)為平臺對相應(yīng)部分內(nèi)容的鏈接進(jìn)行直接刪除，或者按照“通知刪除”規(guī)則進(jìn)行鏈接刪除，從而達(dá)到對內(nèi)容進(jìn)行刪除或者不可見的目的。對于可能產(chǎn)生侵權(quán)行為的鏈接，本平臺可根據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全法、《互聯(lián)網(wǎng)信息管理規(guī)定》以及其他根據(jù)內(nèi)容管理需要對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行針對性刪除、屏蔽處理，例如，對于違規(guī)賬號的封禁，違規(guī)內(nèi)容的不予顯示，違規(guī)產(chǎn)品的下架處理等。

　　二是為了對本平臺產(chǎn)品服務(wù)實現(xiàn)自我優(yōu)待的封禁。一般表現(xiàn)為對其他競爭性平臺的鏈接或應(yīng)用程序?qū)嵤┓饨?，即通過技術(shù)手段禁止其他經(jīng)營者網(wǎng)址鏈接，這種方式阻礙用戶對其他經(jīng)營者網(wǎng)址鏈接的識別與正常訪問，會對用戶體驗造成嚴(yán)重的影響。從鏈接封禁程度上來看，鏈接封禁行為可以表現(xiàn)為如下三種類型：第一種是完全排他的鏈接封禁，也就是完全徹底排除了其他經(jīng)營者在其平臺領(lǐng)域內(nèi)傳播的可能；第二種是限制性封禁，即在外鏈接入時采取一些限制性措施以加大訪問限制，增加外鏈接入時間成本，從而導(dǎo)致平臺用戶使用感下降，減少競爭性平臺使用數(shù)量；第三種是消極性封禁，即不直接采取攔截、拒絕接入或者是限制外鏈等措施加以阻攔，而是通過增加接入成本、增加審核時間、增加審核環(huán)節(jié)、無法穩(wěn)定訪問等方式，既未明確接受外部鏈接接入，又未明確拒絕外部鏈接接入，但實際上造成外部鏈接即使被接入到平臺后仍不能正常運(yùn)行，從而達(dá)到消極封禁的效果。

　　三是為了限制平臺數(shù)據(jù)共享的封禁。在實際應(yīng)用中，平臺會通過封閉數(shù)據(jù)端口，拒絕與其他平臺實現(xiàn)數(shù)據(jù)上的互聯(lián)互通。平臺通過建立Robots協(xié)議來拒絕交易相對人或競爭對手對自己平臺的信息抓取，例如2015年漢濤公司起訴百度公司的搜索引擎抓取大眾點評網(wǎng)上的涉案信息違反Robots協(xié)議，2019年騰訊起訴字節(jié)跳動公司未遵守Robots協(xié)議，大量抓取微信公眾平臺的數(shù)據(jù)信息。此外，平臺還利用平臺規(guī)則和運(yùn)營規(guī)范等實施數(shù)據(jù)封禁，實現(xiàn)拒絕交易相對人或競爭對手對自己平臺的業(yè)務(wù)推廣和導(dǎo)流用戶的功能，例如Instagram和Twitter互相封禁對方平臺的某些功能，新浪微博訴脈脈違反先前簽訂的《開發(fā)者協(xié)議》使用大量未注冊為脈脈用戶的新浪微博用戶相關(guān)信息。

　　2.平臺封禁行為的內(nèi)涵

　　對于平臺封禁行為內(nèi)涵的界定，將結(jié)合平臺封禁行為實施主體、實施對象、實施方式和平臺封禁競爭本質(zhì)四方面予以考慮。

　?。?）關(guān)于平臺封禁行為的實施主體

　　數(shù)字平臺已經(jīng)在組織形態(tài)上實現(xiàn)了從中介到平臺再到平臺生態(tài)系統(tǒng)的躍遷。我國類似于騰訊、阿里巴巴等大型平臺企業(yè)，便是在平臺規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和十幾億人口優(yōu)勢推動下逐漸形成自身生態(tài)系統(tǒng)并不斷發(fā)展。但隨著平臺經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，平臺企業(yè)間的沖突與競爭也日漸劇烈，從競爭策略來看，為了充分發(fā)揮自身原有市場的用戶黏性和鎖定效應(yīng)形成的用戶流量優(yōu)勢，以社交業(yè)務(wù)為核心的生態(tài)系統(tǒng)一方面通過交叉網(wǎng)絡(luò)外部性將其市場力量傳導(dǎo)至新市場以拓展競爭優(yōu)勢，另一方面采取封禁手段管控流量入口，以阻礙競爭對手在其生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的發(fā)展。

　?。?）關(guān)于平臺封禁行為的實施對象

　　結(jié)合平臺封禁行為實施目的來看，平臺封禁行為通常所指向的對象為其他競爭性平臺的鏈接、平臺內(nèi)經(jīng)營者的相關(guān)內(nèi)容以及平臺用戶數(shù)據(jù)。對于平臺內(nèi)經(jīng)營者內(nèi)容的封禁，在實踐中一般認(rèn)為平臺經(jīng)營者有權(quán)出于平臺治理的需求設(shè)定合理的管理規(guī)則，基于平臺對內(nèi)容進(jìn)行封禁有其合理性和合法性基礎(chǔ)，對平臺封禁行為的實施對象主要集中于對鏈接的封禁和對數(shù)據(jù)的封禁。

　?。?）關(guān)于平臺封禁行為的實施方式

　　平臺為增強(qiáng)自己的競爭優(yōu)勢，可能會采用各種不同的壟斷行為，不同壟斷行為的實施方式可能會存在一定的交叉空間，就目前研究來看，與平臺封禁行為產(chǎn)生交叉空間的壟斷行為主要有“二選一”、限定交易、拒絕交易和自我優(yōu)待等，需要結(jié)合平臺封禁行為的實施方式明晰其歸屬于何種壟斷行為。平臺封禁行為雖然有著不同的封禁對象和不同的封禁手段，但其實施方式都是通過平臺拒絕其他平臺或經(jīng)營者的交易請求，完全封禁或不完全封禁只是存在拒絕程度上的差異，因此依據(jù)封禁行為的表現(xiàn)形式與實施目的來看，其最接近于反壟斷法中的拒絕交易。

　?。?）關(guān)于封禁平臺對用戶流量價值的競爭本質(zhì)

　　用戶流量作為平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一種新型稀缺資源，隨著平臺間競爭加劇，其市場價值也逐漸升高，平臺為了實現(xiàn)更長遠(yuǎn)的發(fā)展，往往是以核心業(yè)務(wù)積累的高黏性用戶為基礎(chǔ)，通過自身平臺生態(tài)系統(tǒng)的打造，擴(kuò)展出完整的生態(tài)產(chǎn)業(yè)鏈，進(jìn)行橫向或縱向的流量擴(kuò)張，增強(qiáng)生態(tài)系統(tǒng)閉環(huán)，通過搭建流量入口提高競爭對手引流成本，削弱競爭性平臺的競爭有效性。

　　綜上所述，可將平臺封禁行為限定內(nèi)涵為，平臺在運(yùn)營過程中利用技術(shù)手段或增設(shè)條款實現(xiàn)拒絕限制競爭對手的鏈接或者端口接入，從而拒絕共享數(shù)據(jù)或拒絕競爭對手利用自身平臺設(shè)施的拒絕交易行為。

　?。ǘ┢脚_封禁行為反壟斷規(guī)制的邊界性

　　平臺封禁行為是一種中性的競爭行為，平臺作為互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的參與者，具備逐利動機(jī)，封禁行為是其基于自身商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)擴(kuò)張需要獲取更多發(fā)展空間的途徑之一，同時也是平臺維護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易安全和用戶數(shù)據(jù)安全義務(wù)的體現(xiàn)。平臺的“封禁”并不意味著必然違法，需要明確詮釋其規(guī)制的邊界性。

　　平臺封禁行為是否需要反壟斷法進(jìn)行規(guī)制的爭議本質(zhì)是平臺自主經(jīng)營權(quán)和其他平臺公平競爭權(quán)以及用戶選擇權(quán)沖突之下的價值選擇問題。一方面，其他平臺基于自身發(fā)展需要希望平臺可以在保持其開放性的基礎(chǔ)上提供更多增值產(chǎn)品與服務(wù)，但對于開放性的過高強(qiáng)調(diào)同時也會損害產(chǎn)品服務(wù)提供平臺的經(jīng)濟(jì)效益和創(chuàng)新效率，反壟斷框架下的市場效率分析應(yīng)當(dāng)保持其中立性。另一方面，并不是所有封禁行為都具有可歸責(zé)性，在對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制前應(yīng)當(dāng)判斷封禁行為對社會總體的損益影響。例如，谷歌購物案中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會最終認(rèn)可了谷歌的行為，原因是谷歌操縱搜索結(jié)果并限制競爭對手購物服務(wù)的行為節(jié)約消費(fèi)者搜索的時間成本，消費(fèi)者利益在總體上而言未必受到損失。因此，在判斷其反競爭性效果時還應(yīng)當(dāng)綜合考慮消費(fèi)者利益、市場創(chuàng)新性、社會公共利益等綜合因素。

　　封禁行為作為一種競爭手段有其合理性基礎(chǔ)，但在平臺經(jīng)濟(jì)特征加持下，容易發(fā)生“贏者通吃”現(xiàn)象，尤其是大型平臺在龐大的用戶數(shù)量和流量數(shù)據(jù)的支撐下，逐漸鞏固自身市場支配地位，形成多寡頭競爭格局，損害市場競爭機(jī)制。因此，應(yīng)當(dāng)對封禁行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制，反壟斷規(guī)制的重要性在于維護(hù)平臺動態(tài)競爭機(jī)制的平衡，同時，對于平臺封禁行為，若采取一刀切規(guī)制模式予以禁止，不僅影響市場競爭活力，也會阻礙平臺創(chuàng)新動力，應(yīng)當(dāng)在堅持個案分析的原則基礎(chǔ)上，通過反壟斷法濫用市場支配地位行為分析框架進(jìn)行市場競爭損害效果分析，進(jìn)而判斷平臺封禁行為的違法性，再予以相應(yīng)手段進(jìn)行規(guī)制和救濟(jì)。

　　三、平臺封禁行為的反壟斷規(guī)制困境

　　在反壟斷法框架下合理規(guī)制平臺封禁行為，這是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中亟須解答的問題，既需要保護(hù)平臺經(jīng)營自主權(quán)，維持其生產(chǎn)創(chuàng)造積極性，亦需打通平臺市場的流通管道，維護(hù)市場公平競爭和消費(fèi)者合法權(quán)益，讓數(shù)據(jù)物盡其用，推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從反壟斷法角度來對封禁行為進(jìn)行合理規(guī)制，主要是對相關(guān)行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位來進(jìn)行判斷，在平臺生態(tài)化和競爭動態(tài)化的趨勢下，傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的目標(biāo)、邏輯及方法均存在適用困難的情形。

　?。ㄒ唬┢脚_封禁行為的反壟斷救濟(jì)規(guī)則適用困境

　　1.封禁平臺的市場支配地位認(rèn)定困境

　　明確相關(guān)市場的界定是明確市場支配地位的法律邏輯基礎(chǔ)，在過往的判例實踐中，通常采取需求替代分析法或供給替代分析法對傳統(tǒng)相關(guān)市場予以界定，當(dāng)競爭范圍難以確定時，也可以按照“假定壟斷者測試”的方法予以判斷，但此類方法大多適用于線下市場，且嚴(yán)重依賴對價格因素的考察，而平臺基于其交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)等發(fā)展特征，傳統(tǒng)的以價格為中心的市場分析法在適用時就存在水土不服的情況，相關(guān)市場分析方法亟待創(chuàng)新。

　　我國反壟斷法關(guān)于市場支配地位的第18條認(rèn)定條款和第19條推定條款都將市場份額作為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但在平臺市場動態(tài)競爭特征的沖擊下，一定程度上削弱了市場份額這一支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的作用，與市場份額相比，平臺市場中的市場支配地位判斷更應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)外部性、鎖定效應(yīng)、用戶轉(zhuǎn)換成本等因素。如果一個平臺企業(yè)市場份額較大，但由于經(jīng)營模式的選擇導(dǎo)致其鎖定效應(yīng)較弱，則不必然具有排除或限制競爭的能力；相反，如果一個平臺企業(yè)市場份額較小，但具有較強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)外部性，且用戶黏性較高，那么其更有可能具有市場支配地位。

　　2.平臺封禁行為的違法性判定困境

　　我國的反壟斷法體系當(dāng)中，必需設(shè)施的拒絕提供是具有市場支配地位的經(jīng)營者實施拒絕交易行為的其中一種形式，在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱為《暫行規(guī)定》）中的第16條第1款第5項中進(jìn)一步明確將“拒絕使用必需設(shè)施”作為拒絕交易行為的法定情形之一。針對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域可能存在的必需設(shè)施，《平臺反壟斷指南》第14條也做出相關(guān)認(rèn)定規(guī)定。必需設(shè)施理論在實踐中較難以廣泛適用的原因主要有以下幾點：其一，必需設(shè)施的適用條件較為嚴(yán)格。目前普遍認(rèn)為需具備“必需設(shè)施由經(jīng)營者控制且被提供給他人是可行的、競爭者無法復(fù)制、經(jīng)營者拒絕他人使用缺乏正當(dāng)理由”這些要件。其二，必需設(shè)施理論的應(yīng)用可能會抑制平臺創(chuàng)新發(fā)展積極性。平臺最核心的競爭資源就是其所掌握的數(shù)據(jù)，一旦平臺被認(rèn)定為必需設(shè)施而要求開放數(shù)據(jù)，必然會導(dǎo)致其核心競爭力的下降，容易導(dǎo)致其他平臺企業(yè)搭便車的行為，造成平臺服務(wù)產(chǎn)品大量同質(zhì)化的同時，也會極大損害消費(fèi)者權(quán)益和整體競爭市場的長遠(yuǎn)發(fā)展，也不符合反壟斷法通過公平競爭促進(jìn)行業(yè)正常發(fā)展的初衷。

　　3.平臺封禁行為的競爭損害效果難以判斷

　　現(xiàn)有的平臺封禁損害效果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以真正規(guī)制平臺封禁行為，《平臺反壟斷指南》第14條指出判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到“交易相對人難以開展交易”的程度，反壟斷法及其細(xì)則也并未對限制排除競爭效果作出具體規(guī)定，但結(jié)合我國執(zhí)法實踐來看，平臺封禁行為的競爭損害效果應(yīng)當(dāng)包含兩個方面，第一，平臺封禁實施者在實施封禁后獲益。第二，還需分析其他競爭性平臺能否有效應(yīng)對該封禁行為。如果封禁行為嚴(yán)重提高競爭性平臺的成本，則可以判定該行為產(chǎn)生了排除限制競爭的影響，造成競爭損害。在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，服務(wù)質(zhì)量逐漸取代價格成為平臺競爭的重要因素，因此應(yīng)當(dāng)深刻認(rèn)識到封禁行為背后所掩含的擾亂市場公平競爭秩序的危害實質(zhì)，而現(xiàn)有的反壟斷規(guī)制不僅在技術(shù)上無法實現(xiàn)準(zhǔn)確及時的規(guī)制封禁行為，同時在保護(hù)對象上也無法及時回應(yīng)反壟斷法所要保護(hù)的新型法益。

　　（二）平臺封禁行為的反壟斷救濟(jì)方法的局限性

　　反壟斷救濟(jì)的核心目的是打擊壟斷行為，恢復(fù)市場自由公平競爭秩序，目前針對濫用市場支配地位的壟斷案件主要采取事后救濟(jì)手段，包括結(jié)構(gòu)性救濟(jì)和行為性救濟(jì)兩種方式。結(jié)構(gòu)性救濟(jì)是指對企業(yè)產(chǎn)權(quán)的重新分配，通過拆分救濟(jì)和剝離救濟(jì)兩種手段實現(xiàn)削弱企業(yè)實施壟斷行為的能力，其中拆分救濟(jì)主要適用于企業(yè)基于其自身架構(gòu)和固有利益沖突而反復(fù)發(fā)生利潤擠壓、差別待遇等濫用市場支配地位的行為，例如基于社交媒體核心業(yè)務(wù)的平臺或承擔(dān)中介設(shè)施的平臺，在其他競爭性環(huán)節(jié)開展業(yè)務(wù)時，往往會基于其自身龐大結(jié)構(gòu)而帶來對其他競爭性平臺來說難以排除的競爭風(fēng)險，因此有人建議對此類平臺及其關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)實行拆分救濟(jì)。但也需要著重考慮的是，該類平臺及其關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的發(fā)展往往關(guān)系到我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的持續(xù)性和穩(wěn)定性，拆分平臺及其業(yè)務(wù)會對平臺經(jīng)濟(jì)的整體創(chuàng)新產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。另一種行為性救濟(jì)主要涉及限制平臺交易自由及其產(chǎn)權(quán)形式，最普遍的是責(zé)令平臺停止違法行為并采取相應(yīng)的改正，除此之外，在某些情況下，為了實現(xiàn)預(yù)防壟斷行為再次發(fā)生，平臺還會以特定方式承擔(dān)采取積極行為的肯定性義務(wù)。

　　反壟斷法對于濫用市場支配地位相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)在第57條，第60條和第63條，其中明確了三種法律責(zé)任方式，罰款、沒收違法所得和責(zé)令停止違法行為，罰款和沒收違法所得是典型的行政處罰，責(zé)令停止違法行為屬于補(bǔ)救性行政命令，是出于防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的考慮，在反壟斷執(zhí)法實踐中，針對平臺封禁行為，僅僅依靠上述三種法律責(zé)任承擔(dān)方式，過度依賴罰款，無權(quán)施加肯定性義務(wù)的行為性救濟(jì)或結(jié)構(gòu)性救濟(jì)，會導(dǎo)致平臺封禁反壟斷救濟(jì)落入“為罰而罰”的威懾陷阱中，難以保障反壟斷救濟(jì)目標(biāo)的全面實現(xiàn)。

　　四、平臺封禁行為反壟斷規(guī)制的完善路徑

　　固然，平臺經(jīng)濟(jì)因其多邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等對反壟斷法實施提出了挑戰(zhàn)，但平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域封禁行為反壟斷規(guī)制時，仍需遵循現(xiàn)行處于不斷被優(yōu)化進(jìn)程中的反壟斷分析框架，結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)特點準(zhǔn)確界定具體個案分析，并不斷調(diào)整、優(yōu)化具體的界定標(biāo)準(zhǔn)，為平臺經(jīng)營者的加強(qiáng)合規(guī)運(yùn)營提供透明的參照標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自由競爭、公平競爭。

　　（一）平臺封禁行為的反壟斷法救濟(jì)規(guī)則調(diào)適

　　1.平臺封禁行為相關(guān)市場界定新思路

　　在雙邊市場條件下，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的免費(fèi)服務(wù)與收費(fèi)服務(wù)之間形成交叉補(bǔ)貼，即一方面通過收費(fèi)服務(wù)支持免費(fèi)服務(wù)的長期進(jìn)行，另一方面通過免費(fèi)服務(wù)為收費(fèi)服務(wù)提供用戶基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)整體盈利。因此在界定相關(guān)市場時，應(yīng)當(dāng)遵循以收費(fèi)業(yè)務(wù)與免費(fèi)業(yè)務(wù)相結(jié)合考慮的原則，仔細(xì)考慮不同業(yè)務(wù)之間的相互影響，考察平臺封禁行為主要發(fā)生在哪一邊市場領(lǐng)域，并以該邊市場為主要陣地界定相關(guān)市場。這是我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于成長期時界定相關(guān)市場應(yīng)當(dāng)遵循的基本立場，待平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入成熟期，進(jìn)入全業(yè)務(wù)階段時，各個互聯(lián)網(wǎng)平臺都能夠提供各類產(chǎn)品與服務(wù)時，對平臺封禁行為的相關(guān)市場界定就不需要考慮具體業(yè)務(wù)，而是可以把綜合性互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的眾多產(chǎn)品與服務(wù)以一個產(chǎn)品群的形式放入同一個相關(guān)市場。因此，在不同的平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段應(yīng)當(dāng)采用不同的相關(guān)市場界定方法。

　　例如，可以通過盈利模式測試法界定相關(guān)市場。盈利模式相同的互聯(lián)網(wǎng)平臺其提供的產(chǎn)品服務(wù)往往可以相互替代，可能屬于同一市場，在采用盈利模式測試法時，只需關(guān)注平臺產(chǎn)品的盈利模式，而無需關(guān)注平臺產(chǎn)品服務(wù)的價格變化等復(fù)雜情況，有利于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)從紛繁復(fù)雜的價格和技術(shù)特征分析中解放出來，提高執(zhí)法效率。

　　2.完善平臺封禁行為市場支配地位認(rèn)定要素

　　由于互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)品普遍采用免費(fèi)策略，交易過程難以被識別和量化，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場份額評估，應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注基于龐大用戶數(shù)量和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上形成的流量，以平臺訪問量或瀏覽量來判斷其市場份額，或通過中立的數(shù)字媒體評估公司和互聯(lián)網(wǎng)流量監(jiān)測服務(wù)機(jī)構(gòu)報告對平臺市場份額進(jìn)行評估確定。當(dāng)前我國并未規(guī)定用戶對數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)，這意味著平臺對數(shù)據(jù)有著較強(qiáng)的控制力，平臺極有可能會通過封禁手段排除其他經(jīng)營者尤其是競爭平臺獲取用戶的原始數(shù)據(jù)，從而在數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺市場的競爭環(huán)境更容易實現(xiàn)“贏者通吃”，因此對封禁平臺市場支配地位的認(rèn)定要依賴數(shù)據(jù)流量標(biāo)準(zhǔn)展開。

　　3.適度放寬必需設(shè)施理論不可替代性條件

　　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，無論是數(shù)據(jù)還是平臺，通常難以達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的第一點要求不可替代性，導(dǎo)致必需設(shè)施理論在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的無所適從。因此有必要適當(dāng)放寬必需設(shè)施理論不可替代的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要求如果平臺實施封禁行為會顯著影響相關(guān)市場競爭，那么該平臺就可以被認(rèn)定為必需設(shè)施，顯著影響相關(guān)考慮因素可以包括消費(fèi)者依賴影響、服務(wù)質(zhì)量影響和數(shù)據(jù)占有影響等。與此同時，為了避免放寬必需設(shè)施理論后抑制平臺創(chuàng)新性，損害平臺利益，還需要綜合考慮將平臺認(rèn)定為必需設(shè)施是否符合公共利益要求，是否會造成平臺利益的明顯不當(dāng)減損，是否需要承擔(dān)極高技術(shù)成本，是否能充分保障必需設(shè)施的獨(dú)立完整以及用戶數(shù)據(jù)信息的安全等。

　　4.構(gòu)建平臺封禁行為損害效果的綜合標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)2022年修正的反壟斷法第1條，反壟斷法維護(hù)的價值目標(biāo)不再局限于傳統(tǒng)的公平、效率價值，而且也拓展到了產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、消費(fèi)者保護(hù)等價值領(lǐng)域。反壟斷法的價值多元化勢必在價值目標(biāo)之間產(chǎn)生矛盾，因此建立損害效果綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)極為必要。對于平臺封禁行為的限制排除競爭效果考察并不僅僅局限于某一競爭者的具體利益是否受損，還是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至審查公平自由的市場競爭機(jī)制是否損害，社會公共利益、消費(fèi)者利益與平臺利益之間是否失衡，因此平臺實施封禁行為的競爭損害效果違法標(biāo)準(zhǔn)可以從以下三個方面進(jìn)行評估：一是從經(jīng)濟(jì)效率角度考慮平臺開放外鏈或數(shù)據(jù)分享是否在成本上可行；二是考慮對廣大消費(fèi)者福利的影響；三是充分考慮平臺封禁行為對市場創(chuàng)新效率的影響。

　?。ǘ┢脚_經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域封禁行為反壟斷救濟(jì)機(jī)制的完善

　　1.結(jié)合行為性救濟(jì)與結(jié)構(gòu)性救濟(jì)以充實事后規(guī)制

　　當(dāng)前基于效率至上的行為性救濟(jì)依然無法滿足平臺反壟斷需求，為了更好地平衡市場創(chuàng)新、消費(fèi)者福利與平臺激勵，可以充分結(jié)合行為性救濟(jì)與結(jié)構(gòu)性救濟(jì)，通過采取剝離資產(chǎn)、拆分業(yè)務(wù)等方式重塑市場競爭結(jié)構(gòu)。例如歐盟的守門人制度中，一旦守門人出現(xiàn)系統(tǒng)性違法情況，歐盟委員會除了采取罰款等行為性救濟(jì)手段，還可以通過拆分企業(yè)或剝離優(yōu)勢業(yè)務(wù)的手段加強(qiáng)對其監(jiān)管。另外還可以對守門人施加肯定性義務(wù)，例如守門人開展的任何交易，即使未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)或不影響成員國之間的貿(mào)易，都必須向歐盟委員會申報，且守門人必須全面履行清單義務(wù)，包括基本義務(wù)與協(xié)商確定的義務(wù)。

　　平臺尤其是大型互聯(lián)網(wǎng)平臺對維護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展至關(guān)重要，一方面通過大型平臺的發(fā)展帶動就業(yè)，形成新業(yè)態(tài)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)新增長點，另一方面通過大型平臺的不斷創(chuàng)新也能夠提升我國國際競爭力和國際影響力。因此，對其施加結(jié)構(gòu)性救濟(jì)時需更為謹(jǐn)慎，但這也不意味著反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)要因此拋棄這一兜底性規(guī)制手段，而是通過設(shè)置結(jié)構(gòu)性救濟(jì)手段增強(qiáng)反壟斷規(guī)制威懾力的同時，通過與事后罰款、事前設(shè)置肯定性義務(wù)的行為性救濟(jì)手段相結(jié)合，有效應(yīng)對平臺通過封禁行為把控流量入口、提高市場進(jìn)入壁壘這一局面，平衡好市場效率與市場公平的關(guān)系，維護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定長遠(yuǎn)發(fā)展。

　　2.健全平臺數(shù)據(jù)開放機(jī)制以實現(xiàn)事前規(guī)制

　　隨著平臺經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，為促進(jìn)我國平臺積極參與到國際競爭與合作中，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)堅持與國際接軌，學(xué)習(xí)先進(jìn)規(guī)制經(jīng)驗，可以借鑒歐盟創(chuàng)新提出的“守門人”制度，對平臺施加開放義務(wù)。施以開放義務(wù)的平臺應(yīng)當(dāng)以大型平臺和超級平臺為主，可以借鑒《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》中對于平臺分級的標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)據(jù)開放的義務(wù)落實到大型平臺和超級平臺，數(shù)字市場的發(fā)展和平臺經(jīng)濟(jì)的競爭特點決定了大型平臺或超級平臺的封禁行為可能會對競爭者、消費(fèi)者和市場秩序造成巨大的負(fù)面影響，在選擇施以開放義務(wù)的具體平臺時，需要建立施以開放義務(wù)的平臺的定性標(biāo)準(zhǔn)和定量標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于平臺的定性標(biāo)準(zhǔn)，可以參考?xì)W盟的相關(guān)規(guī)則，包括平臺對內(nèi)部市場有重大影響、作為經(jīng)營者接觸消費(fèi)者重要途徑和享有穩(wěn)固并持久業(yè)務(wù)地位這三項在內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)，而定量標(biāo)準(zhǔn)基于我國平臺企業(yè)市值與外國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)差異，定量標(biāo)準(zhǔn)中可以不對市值予以考慮，重點考察營業(yè)額作為衡量平臺企業(yè)市場影響力的指標(biāo)，且應(yīng)當(dāng)以平臺產(chǎn)品服務(wù)提供者所屬企業(yè)集團(tuán)作為核算對象，并予以一定的財政年度作為考察期限。

　　為了更好地平衡平臺企業(yè)創(chuàng)新與市場創(chuàng)新之間的關(guān)系，有必要在對平臺施加開放義務(wù)后，給予平臺開放相關(guān)保護(hù)措施，建立相應(yīng)的申訴、回應(yīng)和定期復(fù)核更新機(jī)制。另外，還應(yīng)當(dāng)賦予平臺對介入對象的審查權(quán)，對連接接入對象的接入目的進(jìn)行審查，并對鏈接接入后的行為進(jìn)行實時監(jiān)督，防止其竊取或泄露平臺用戶信息數(shù)據(jù)，謀求不正當(dāng)競爭利益，對于“搭便車”的鏈接接入對象，影響到平臺核心競爭利益的，可以賦予平臺相應(yīng)的拒絕權(quán)利。同時還應(yīng)當(dāng)考慮到平臺開放成本，可以建立相應(yīng)的平臺開放激勵機(jī)制，允許平臺分級別的對鏈接接入企業(yè)收取一定的合理費(fèi)用，從而更好保護(hù)平臺創(chuàng)新能力，彌補(bǔ)平臺為開發(fā)而投入的大量沉沒成本，平臺的數(shù)據(jù)開放定價機(jī)制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其合理性，既要考慮平臺開發(fā)和數(shù)據(jù)收集的前期成本，也要考慮競爭性平臺的負(fù)擔(dān)能力，將價格限定在合理區(qū)間，并根據(jù)數(shù)據(jù)增值部分投入不同，進(jìn)行分別收費(fèi)。最后，賦予平臺退出開放的權(quán)利。當(dāng)平臺認(rèn)為自身不再符合開放標(biāo)準(zhǔn)時可以提出相關(guān)異議，經(jīng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)審核后予以退出，該退出機(jī)制不僅可以最大限度保障平臺自主經(jīng)營權(quán)，也可以更好促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)不斷創(chuàng)新發(fā)展。

　　此外，針對平臺封禁行為的復(fù)雜性和監(jiān)管滯后性等問題，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可以通過引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)，要求施以開放義務(wù)的平臺將鏈接接入對象、拒絕理由等數(shù)據(jù)實時在監(jiān)管平臺上鏈，并結(jié)合平臺用戶數(shù)量、接入商戶數(shù)量、交易數(shù)據(jù)等競爭系數(shù)對平臺行為進(jìn)行實時動態(tài)監(jiān)管，對于積極履行開放義務(wù)的平臺賦予白名單，對消極應(yīng)對開放義務(wù)的平臺賦予黑名單，并根據(jù)名單的不同實施不同程度的監(jiān)管方式和激勵懲處措施。

　　3.完善平臺反壟斷訴訟證據(jù)規(guī)則以實現(xiàn)救濟(jì)

　　平臺封禁反壟斷訴訟中舉證責(zé)任分配存在明顯的失衡，為了更好地實現(xiàn)處于劣勢的主體權(quán)利保護(hù)和舉證責(zé)任分配的公平性，應(yīng)當(dāng)調(diào)整舉證責(zé)任分配，適當(dāng)減輕被封禁者的舉證責(zé)任。首先，法院應(yīng)當(dāng)在有必要時主動進(jìn)行平臺封禁相關(guān)證據(jù)的調(diào)查收集，減輕原告舉證責(zé)任過重的問題。在平臺封禁反壟斷訴訟中，市場支配地位認(rèn)定和競爭損害效果的評估都面臨較大挑戰(zhàn)，評估的準(zhǔn)確性直接影響到裁判結(jié)果的公正性，進(jìn)而影響到相關(guān)市場內(nèi)其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)益，最終影響到社會公共利益的實現(xiàn)與否。因此，面對平臺封禁反壟斷訴訟，法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對證據(jù)的收集調(diào)查權(quán)，還可以根據(jù)平臺封禁審理過程中的疑難問題，邀請第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行市場結(jié)構(gòu)、競爭結(jié)構(gòu)相關(guān)的分析，以減輕被封禁者舉證責(zé)任，提高訴訟效率。另外，具有強(qiáng)公共屬性的平臺在保護(hù)用戶合法權(quán)益及社會公共利益等方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多額外義務(wù)，在認(rèn)定平臺市場支配地位時適用最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，減輕原告對平臺封禁的舉證責(zé)任。此外，還可以采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式，原告提供平臺封禁行為和競爭損害的相關(guān)表面證據(jù)，證明被告存在違法的可能性，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，由平臺提供相關(guān)相反證據(jù)證明其未實施封禁行為或?qū)嵤┑姆饨袨椴⑽丛斐筛偁帗p害。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移不僅體現(xiàn)對弱勢原告方的適當(dāng)照顧，也有利于被告通過司法程序進(jìn)行自我抗辯，有利于平衡各方當(dāng)事人的合法利益。

　　我國對于反壟斷民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)并未直接規(guī)定，一般認(rèn)為是根據(jù)民事訴訟法解釋第108條中的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)對于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域封禁行為的反壟斷訴訟而言，證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，在證據(jù)收集及市場調(diào)查等方面都處于弱勢的原告難以提出相應(yīng)證據(jù)，或提出的證據(jù)無法證明封禁事實清楚、損害競爭效果確實充分。因此，可以借鑒優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，原告所提供的證據(jù)不需要達(dá)到使法官非常確信的程度，而是法官通過對原被告雙方所提供證據(jù)的分析比較，只要其中一方當(dāng)事人提供的證據(jù)能夠使法官確信比另一方更具有可靠性，那么該方舉證完成，其相應(yīng)的訴訟主張也能得到支持。在平臺封禁反壟斷訴訟中，證據(jù)的優(yōu)勢程度關(guān)聯(lián)著封禁事實及其競爭損害效果與客觀相一致的程度，優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)有利于完善平臺封禁反壟斷訴訟的舉證責(zé)任機(jī)制，在程序上補(bǔ)足封禁平臺濫用市場支配地位相關(guān)事實認(rèn)定困難的缺陷，維護(hù)好充分公平競爭的平臺發(fā)展環(huán)境。

　　結(jié)語

　　對于平臺封禁行為的違法性討論，應(yīng)當(dāng)堅持個案分析原則，不能一概而論，對可能產(chǎn)生競爭損害的封禁行為，通過反壟斷法中拒絕交易行為規(guī)制路徑予以分析，從平臺的市場支配地位、拒絕交易的認(rèn)定、競爭損害的判斷、抗辯理由的正當(dāng)性等方面進(jìn)行綜合考慮，從而認(rèn)定封禁行為違法性，這是目前對平臺封禁行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制較為合適的方式。在對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域封禁行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制時，不僅要提高現(xiàn)行濫用市場支配地位分析框架的規(guī)制效果，還應(yīng)當(dāng)充分把握反壟斷立法精神和競爭政策。隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，平臺封禁行為的表現(xiàn)形式也隨之變化，新型平臺壟斷行為也會層出不窮地出現(xiàn)在我們?nèi)粘Ｉ钪?，只有充分把握我國競爭政策的走向和反壟斷價值目標(biāo)，實現(xiàn)行為性救濟(jì)與結(jié)構(gòu)性救濟(jì)相結(jié)合、事前規(guī)制與事后規(guī)制相補(bǔ)充、執(zhí)法救濟(jì)與司法救濟(jì)相呼應(yīng)的全方位反壟斷救濟(jì)機(jī)制，才能優(yōu)化法治化營商環(huán)境，實現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展。

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