【摘 要】 法治社會(huì)、陽(yáng)光政府的理念要求政府信息能夠得到最大限度地公開(kāi)，以滿足公共利益的需要。但公共利益的實(shí)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)以犧牲私人利益利為手段，政府掌握的事關(guān)私人利益的信息應(yīng)該得到保護(hù)，這其中就包括了個(gè)人隱私。如果隱私權(quán)在政府信息公開(kāi)的法律制度下被隨意踐踏，那么這種制度本身的合理性、合法性就值得懷疑。本文以闡述政府信息公開(kāi)中隱私權(quán)的特征及內(nèi)容為起點(diǎn)，分析了在政府信息公開(kāi)視角下保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)的必要性，在此基礎(chǔ)上通過(guò)梳理我國(guó)現(xiàn)行政府信息公開(kāi)立法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，探究其中存在的主要問(wèn)題，最后借鑒國(guó)際上的立法經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)存在問(wèn)題分別從立法層面、行政程序以及法律救濟(jì)三個(gè)方面提出完善我國(guó)政府信息公開(kāi)中個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的制度構(gòu)想。
1 引言
行政公開(kāi)是推動(dòng)世界各國(guó)政治民主的浪潮，與此同時(shí)，尊重公民隱私權(quán)也是國(guó)際人權(quán)保障的需要。信息時(shí)代的今天，我們擁有大量信息，但行政權(quán)力也慢慢滲透到我們的私人領(lǐng)域之中，行政權(quán)與隱私權(quán)的對(duì)抗不免產(chǎn)生。倡導(dǎo)行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)尊重與保護(hù)公民隱私，正確調(diào)解知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突，不僅是對(duì)信息公開(kāi)立法和運(yùn)行中的要求，更是對(duì)我國(guó)依法行政和人權(quán)保障的極大考驗(yàn)。
2 政府信息公開(kāi)與公民隱私權(quán)保護(hù)概述
2.1 政府信息公開(kāi)的必要性
上世紀(jì)70～80年代，隨著計(jì)算機(jī)的普及，辦公自動(dòng)化(Office Automation, OA)逐步推廣，人們利用計(jì)算機(jī)技術(shù)處理辦公室的內(nèi)部事務(wù)，如利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行文件的制作、傳遞（如管理檔案與處理文件）等。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)一步應(yīng)用，使電子化、網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化幾乎滲透到政府工作的所有方面。我國(guó)1998年開(kāi)始政府上網(wǎng)工程，1999年，被稱(chēng)為“政府上網(wǎng)年”，從此拉開(kāi)了我國(guó)電子政務(wù)的序幕。其后，2002年7月，國(guó)家信息化領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會(huì)議審議通過(guò)了《我國(guó)電子政務(wù)建設(shè)指導(dǎo)意見(jiàn)》，把電子政務(wù)建設(shè)列為今后一個(gè)時(shí)期我國(guó)信息化工作的重點(diǎn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，電子政務(wù)是社會(huì)信息化發(fā)展的必然結(jié)果。[1]
電子政務(wù)是指一個(gè)國(guó)家的各級(jí)政府機(jī)關(guān)或有關(guān)機(jī)構(gòu)以電子化的手段處理各類(lèi)政府事務(wù)。本文所說(shuō)的電子政務(wù)信息公開(kāi)中的信息指的是政府信息，即作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)的政府部門(mén)在管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)生活中所形成、獲得和擁有的信息。那么電子政務(wù)信息公開(kāi)則是指電子政務(wù)中的政府信息公開(kāi)，據(jù)統(tǒng)計(jì)我國(guó)80%的社會(huì)信息資源掌握在政府手中，政府是最主要的信息生產(chǎn)者、使用者和發(fā)布者。政府信息公開(kāi)是公民權(quán)利發(fā)展的產(chǎn)物，是實(shí)現(xiàn)公民知情權(quán)的保障，也是提高政府透明度，促進(jìn)社會(huì)民主政治發(fā)展的有效途徑。此外，信息公開(kāi)有利于維護(hù)國(guó)家信息安全，提高社會(huì)發(fā)展效率；與此同時(shí)，信息公開(kāi)還是政治體制和履行國(guó)際承諾的重要內(nèi)容。
由上觀之，電子政務(wù)是社會(huì)發(fā)展的必然要求，其實(shí)質(zhì)是綜合運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與信息技術(shù)，實(shí)現(xiàn)管理信息化、辦公自動(dòng)化和信息資源的公開(kāi)與共享。因此，電子政務(wù)可概括為兩個(gè)方面：一方面，政府內(nèi)部利用信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)辦公自動(dòng)化、管理信息化、決策科學(xué)化；另一方面，政府部門(mén)與社會(huì)各主體利用網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)進(jìn)行信息共享與服務(wù)提高辦事效率。從這兩方面看，筆者認(rèn)為，政府內(nèi)部辦公自動(dòng)化與信息化是電子政務(wù)實(shí)現(xiàn)的前提；而信息共享與信息公開(kāi)則是電子政務(wù)的歸宿。在這個(gè)意義上，信息共享與信息公開(kāi)問(wèn)題是電子政務(wù)的焦點(diǎn)與核心。但政府信息在因特網(wǎng)上公開(kāi)的同時(shí)，不可避免地對(duì)公民個(gè)人隱私造成侵害，因?yàn)檎诠芾韲?guó)家社會(huì)事務(wù)和社會(huì)生活過(guò)程中，收集、儲(chǔ)存、使用和傳播了大量個(gè)人數(shù)據(jù)。因此電子政務(wù)中的信息公開(kāi)所引發(fā)隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題是我們不能回避的問(wèn)題。
2.2 政府信息公開(kāi)中的隱私
《政府信息公開(kāi)條例》（以下稱(chēng)為《條例》）第十四條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息"。那么首先我們就要解決何謂個(gè)人隱私的政府信息。行政主體為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共行政管理的需要，運(yùn)用公權(quán)力采集、制作、公開(kāi)、保存公民能夠識(shí)別的該個(gè)體的信息資料，包括姓名、電話、納稅信息、檔案文件等一切信息。而這些信息中并非統(tǒng)統(tǒng)為公民的隱私信息，只有那些不愿他人知曉和獲取，又要求他人給予充分尊重和保護(hù)的信息才是隱私信息，換言之，隱私信息只是個(gè)人信息中的一部分，該部分信息被認(rèn)定為個(gè)人隱私性質(zhì)的信息，其專(zhuān)屬于信息持有人。只有隱私信息才需要他人和法律給予保護(hù)，行政機(jī)關(guān)及其他的主體不得公開(kāi)。
隱私權(quán)作為一種基本人格權(quán)利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)。”[2]1890年美國(guó)著稱(chēng)學(xué)者布蘭戴斯和沃倫在《哈佛大學(xué)法律評(píng)論》第4期上發(fā)表《論隱私權(quán)》一文，首次提出了隱私權(quán)的概念和理論。目前，隱私權(quán)作為公民人格權(quán)的重要內(nèi)容逐漸得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。保護(hù)公民隱私，其實(shí)質(zhì)是賦予公民個(gè)人人格的獨(dú)立與對(duì)自身信息傳播的控制權(quán)。隱私權(quán)是公民的人格權(quán)利中最基本、最重要的內(nèi)容之一，是伴隨著人類(lèi)對(duì)自身的尊嚴(yán)、權(quán)利、價(jià)值的認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生。一般認(rèn)為，隱私權(quán)的具體權(quán)利形式有：第一，知情權(quán)。數(shù)據(jù)主體有權(quán)知悉、了解與自己相關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)收集者的權(quán)限范圍、收集的目的、用途等情況，并有權(quán)查詢個(gè)人信息的收集和使用情況；第二，控制權(quán)。數(shù)據(jù)主體有權(quán)決定是否提供個(gè)人數(shù)據(jù)、提供哪些數(shù)據(jù)，以及用于哪些方面；第三，使用與修改權(quán)。主體對(duì)其個(gè)人數(shù)據(jù)有權(quán)決定何時(shí)、何地在多大的范圍內(nèi)使用哪些數(shù)據(jù)信息以及有權(quán)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行修改補(bǔ)充；第四，安全保障權(quán)。數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求管理部門(mén)采取必要的、合理的措施以保障個(gè)人數(shù)據(jù)的安全性，防止不當(dāng)泄漏。其中知情權(quán)是電子政務(wù)中數(shù)據(jù)主體最重要的權(quán)利，也是行使其他權(quán)利的基礎(chǔ)。
電子政務(wù)中隱私權(quán)的客體主要表現(xiàn)為個(gè)人數(shù)據(jù)。所謂個(gè)人數(shù)據(jù)，是指一切與個(gè)人有關(guān)的，能使他人或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)從眾多個(gè)體中識(shí)別出該個(gè)體的信息資料。凡是可以用來(lái)識(shí)別具體個(gè)人的信息，諸如健康、財(cái)產(chǎn)、婚姻、經(jīng)歷、通信、日記、住所地址和私人文件等都構(gòu)成個(gè)人數(shù)據(jù)。這些個(gè)人數(shù)據(jù)主要體現(xiàn)為：（1）司法部門(mén)通過(guò)電子化手段儲(chǔ)存公民刑事犯罪記錄與公民身份認(rèn)證的信息，包括姓名、性別、出生時(shí)間、出生地、血型、身高、體重及指紋等；（2）檔案管理部門(mén)收集的如年齡、性別、身份證號(hào)、職業(yè)、收入、工作單位、研究方向、聯(lián)系電話、傳真、電子信箱等個(gè)人資料；（3）金融部門(mén)收集的如職業(yè)、職務(wù)、收入狀況、婚姻狀況、存款證明、房產(chǎn)證、身份證復(fù)印件、通訊地址等個(gè)人數(shù)據(jù)；（4）稅務(wù)部門(mén)在辦理個(gè)人所得稅、財(cái)產(chǎn)稅等個(gè)人事務(wù)中收集的個(gè)人信息，包括個(gè)人信用狀況、工作經(jīng)歷、工資收入及納稅狀況等。另外，醫(yī)療部門(mén)、電信部門(mén)以及社會(huì)保障部門(mén)等都收集和儲(chǔ)存了大量個(gè)人數(shù)據(jù)。而且，隨著電子政務(wù)的發(fā)展，一些新出現(xiàn)的個(gè)人數(shù)據(jù)，例如電子郵件地址、域名、使用者名稱(chēng)、通行碼等，都可能會(huì)成為各管理部門(mén)收集和儲(chǔ)存的對(duì)象。
2.3 政府信息公開(kāi)與公民隱私權(quán)的關(guān)系
在電子政務(wù)的環(huán)境中，一方面由于計(jì)算機(jī)強(qiáng)大的信息記錄、處理及儲(chǔ)存功能，以及網(wǎng)絡(luò)這一傳輸媒介的興起，使得政府機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的搜集與利用較以往更為容易和快捷；另一方面面對(duì)這個(gè)幾乎透明的“玻璃社會(huì)”，個(gè)人隱私被侵害的可能性也隨之大增。正如美國(guó)前副總統(tǒng)戈?duì)査f(shuō)，發(fā)展電子政務(wù)需要解決好兩個(gè)關(guān)系：一是與保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)的關(guān)系，二是與消除數(shù)字鴻溝的關(guān)系。[3]行政機(jī)關(guān)為了公共職能的需要，在權(quán)衡個(gè)人隱私信息與社會(huì)公共利益的時(shí)候就難免對(duì)公民的隱私權(quán)造成侵害，所以，行政機(jī)關(guān)在正常行使行政權(quán)的同時(shí)更好的保護(hù)公民的隱私權(quán)才能解決公權(quán)與私權(quán)的沖突，這也使得隱私權(quán)不僅表現(xiàn)為私密性，又有了公共性的特征。但政府信息公開(kāi)是民主政治和法治社會(huì)的重要標(biāo)志。通過(guò)信息公開(kāi)，公民不僅進(jìn)行民主參政，更重要的是監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)及工作人員的行政活動(dòng)，這是憲法賦予公民知情權(quán)的實(shí)質(zhì)。一方面，公民希望個(gè)人的隱私信息不得公開(kāi)；另一方面，公民期望除己之外的所有政府信息都在陽(yáng)光之下，這就造成了個(gè)人隱私與社會(huì)公眾需求的博弈，從權(quán)利沖突的角度看，就是公民知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突?？梢?jiàn)電子政務(wù)發(fā)展中的隱私權(quán)問(wèn)題日益突出，公民個(gè)人的隱私權(quán)已日益受到威脅和侵襲。
如前所述，政府擁有整個(gè)社會(huì)信息資源的80%，政府為了更有效地管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)，收集了大量的公民個(gè)人信息，建立起巨大的數(shù)據(jù)庫(kù)。這些信息可分為兩大部分：一部分是政府機(jī)構(gòu)在管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的過(guò)程中所形成的信息；另一部分是政府在管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)中所收集的信息，這部分信息含有大量有關(guān)個(gè)人隱私的信息，如個(gè)人識(shí)別資料，如姓名、性別、年齡、出生日期、身分證號(hào)碼、電話號(hào)碼、通信地址、住址、電子郵件地址等，以及個(gè)人背景資料，如婚姻、家庭狀況、教育程度、職業(yè)、收入情況等。隨著這些含有大量個(gè)人信息的數(shù)據(jù)庫(kù)的無(wú)科學(xué)限制的使用，這就給雇主、政府機(jī)構(gòu)或其他使用者提供了選擇的依據(jù)，不可避免地會(huì)導(dǎo)致公民個(gè)人生活與人格的萎縮。1998年5月14日，克林頓在向所有行政部門(mén)及機(jī)構(gòu)發(fā)布關(guān)于聯(lián)邦記錄中的隱私和個(gè)人信息的備忘錄時(shí)提到，“聯(lián)邦機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信息記錄的逐漸網(wǎng)絡(luò)化將導(dǎo)致在使用分析信息的方式上個(gè)人隱私權(quán)的削弱。”[4]另外一位觀察家曾說(shuō)：“卷宗社會(huì)（dossier society）的基礎(chǔ)正在建設(shè)中，在這樣一個(gè)社會(huì)里，利用平常交易中所采集到的有關(guān)消費(fèi)者的數(shù)據(jù)，計(jì)算機(jī)可以被用來(lái)推測(cè)個(gè)人的生活方式、習(xí)慣、下落、社會(huì)關(guān)系等等。”[5]如政府部門(mén)所收集到的有關(guān)居民的信息，如機(jī)動(dòng)車(chē)輛管理部門(mén)在頒發(fā)執(zhí)照的過(guò)程中所采集的駕車(chē)人的姓名、身高、體重、年齡、視力矯正鏡的使用等信息，這些信息很容易經(jīng)過(guò)編輯處理，被出售給一些數(shù)據(jù)公司或營(yíng)銷(xiāo)公司。如果對(duì)這種情況不加以限制，用于特定目的的信息就變成了準(zhǔn)市場(chǎng)上的公有信息。Jeffrey Rothfeder 在其《可出售的隱私》一書(shū)中提示了美聯(lián)邦政府各機(jī)構(gòu)大約有2000個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，其中記錄著數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的公民的信息。許多機(jī)構(gòu)相當(dāng)自由地“分享”著這些信息，或用來(lái)尋找如偷稅者等可疑的行為的不軌者[6]。
由此可見(jiàn)，在電子政務(wù)信息公開(kāi)過(guò)程中，政府部門(mén)是個(gè)人隱私權(quán)的最大威脅。連一向強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人隱私的美國(guó)政府也在侵犯他人隱私事件中扮演不光彩的角色。美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局的“食肉者”（網(wǎng)上郵件竊讀系統(tǒng)）最近引發(fā)激烈爭(zhēng)論。該系統(tǒng)可以被安裝在ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）的設(shè)備上，從浩如煙海的電子郵件中找出發(fā)自或送至目標(biāo)嫌疑犯的郵件，并將其內(nèi)容復(fù)制到“食肉者”電腦的硬盤(pán)上。但人們無(wú)法確定該系統(tǒng)是否僅僅讀取那些只與罪案調(diào)查有關(guān)的電子郵件而不侵犯網(wǎng)民的其他隱私，從而引起了用戶甚至是服務(wù)商的極力反對(duì)?，F(xiàn)在越來(lái)越多的美國(guó)法庭批判在對(duì)案件審理中對(duì)家用PC進(jìn)行調(diào)查取證，如萊溫斯基一案。因此，我國(guó)政府在電子政務(wù)信息公開(kāi)的過(guò)程中，隨著大量信息以數(shù)字化的形式公開(kāi)，不可避免地會(huì)侵犯公民的隱私權(quán)，而我國(guó)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀又是不完善的。
2.4 各國(guó)政府信息公開(kāi)中公民隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定
2.4.1 美國(guó)政府信息公開(kāi)中對(duì)于公民隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定
美國(guó)在電子政務(wù)中信息公開(kāi)與隱私權(quán)保護(hù)的立法與司法保護(hù)相對(duì)完善。1966年美國(guó)率先制定的《信息自由法》，1974年頒布的《個(gè)人隱私法》，1976年通過(guò)的《陽(yáng)光下的政府法》，1996年的《電子化信息公開(kāi)法》，等一系列全國(guó)性立法，配合美國(guó)憲法第一條修正案、第四條修正案和第十四條修正案，形成政務(wù)公開(kāi)與隱私保護(hù)的基本法律框架。
尤其是其《個(gè)人隱私法》，可視為美國(guó)隱私保護(hù)的基本法，與政府信息公開(kāi)的憲法原則相匹配的另一個(gè)美國(guó)憲政原則是個(gè)人隱私不得侵犯。現(xiàn)代國(guó)家掌握公民眾多的個(gè)人信息，《信息公開(kāi)法》的施行很容易泄露公民個(gè)人的隱私。為了平衡兩者，才導(dǎo)致了1974年《個(gè)人隱私法》的出臺(tái)。《隱私權(quán)法》中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在個(gè)人檔 案公開(kāi)中的權(quán)利與義務(wù)，其規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為某一目的取得某個(gè)人信息在沒(méi)有得到他的同意之前不能用于其他目的，在信息利用上，必須合理，預(yù)防濫用”。也就是說(shuō)，它規(guī)定了美國(guó)聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)收集和使用個(gè)人資料的權(quán)限范圍，并規(guī)定不得在未經(jīng)當(dāng)事人同意的情況下使用任何有關(guān)當(dāng)事人的資料。該法也確定了政府機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序收集和保存涉及個(gè)人隱私的檔案信息，應(yīng)向當(dāng)事人個(gè)人公開(kāi)的原則。當(dāng)事人對(duì)記入檔案的不正確的個(gè)人信息有權(quán)要求相應(yīng)機(jī)關(guān)改正。如不予糾正則當(dāng)事人可提起訴訟。1999年5月，美國(guó)通過(guò)《個(gè)人隱私權(quán)與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書(shū)，闡述了對(duì)信息活動(dòng)中公民個(gè)人隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的政策取向。此外，紐約州亦就倍受爭(zhēng)議的網(wǎng)上收集個(gè)人資料等問(wèn)題提出新的立法建議，嚴(yán)禁企業(yè)收集并共享能夠鑒別個(gè)人身份的資料。1997年，康涅迪格州通過(guò)消費(fèi)者隱私權(quán)法案，其中對(duì)采用電子郵件形式散發(fā)廣告進(jìn)行了限制。與此同時(shí)，美國(guó)也通過(guò)判例確立了隱私權(quán)保護(hù)方面的一些原則。例如在1993年的Bourke V Nissan Motor Crop. In U.S.A案[7]中，確立了Email中隱私權(quán)保護(hù)的一般原則：“事先知道Email可被別人查閱，可能泄露其個(gè)人數(shù)據(jù)的情形，即可視為對(duì)隱私權(quán)無(wú)合理期望。且所有者、經(jīng)營(yíng)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)的訪問(wèn)不構(gòu)成截獲。“1994年的 Steve Jackson Games V .United States Secret Service案[8]中明確，國(guó)家機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)不得私自閱讀或刪除私人的電子郵件，截獲電子郵件數(shù)據(jù)更需獲得法律執(zhí)行令而非搜查令。
2.4.2 日本政府信息公開(kāi)中對(duì)于公民隱私信息保護(hù)的規(guī)定
日本政府信息公開(kāi)采用國(guó)家立法與地方立法相結(jié)合的方式，采用個(gè)人信息識(shí)別型模式保護(hù)個(gè)人信息，即對(duì)于個(gè)人信息單獨(dú)與其他信息結(jié)合起來(lái)，能夠識(shí)別出特定個(gè)體的信息；其次，個(gè)人信息公開(kāi)范圍比較窄，只要一般人能夠識(shí)別的信息就不予以公開(kāi)；最后，建立了完善的法律救濟(jì)途徑，例如，設(shè)置信息公開(kāi)審查會(huì)作為專(zhuān)業(yè)裁決機(jī)構(gòu)處理信息公開(kāi)糾紛，更有效地保護(hù)公民隱私信息免受政府隨意公開(kāi)、利用。
2.4.3 加拿大政府信息公開(kāi)中對(duì)于公民隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定
加拿大政府發(fā)展電子政務(wù)，鼓勵(lì)信息公開(kāi)的同時(shí)，在隱私保護(hù)方面，提供了兩項(xiàng)措施：一是開(kāi)發(fā)“隱私影響評(píng)估”政策和保護(hù)個(gè)人信息的指導(dǎo)方針。另一項(xiàng)是實(shí)施的“安全通道”工程，該工程的核心部分是建立公鑰基礎(chǔ)設(shè)施的構(gòu)造（PKI），即公民在提供身份論證、數(shù)據(jù)和交易完整性和審計(jì)的過(guò)程中，對(duì)公民的個(gè)人信息、敏感信息實(shí)行保護(hù)。[9]值得注意的是，加拿大政府提供的措施并不能完全解決隱私保護(hù)問(wèn)題，因?yàn)镻KI體系本身也存在對(duì)公民隱私的威脅。[page]
2.4.4 歐洲政府信息公開(kāi)中對(duì)于公民隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定
在歐洲，有關(guān)信息公開(kāi)與隱私權(quán)保護(hù)的相關(guān)立法也有相對(duì)完善的體系，歐盟早在20世紀(jì)70年代就發(fā)布了一系列文件，確認(rèn)了對(duì)信息自由的保護(hù)，1999年10月并組成了專(zhuān)家小組擬定《信息自由法》建議稿；歐洲人權(quán)法院也積極地以判例法確認(rèn)公民的信息自由權(quán)。歐盟的許多成員國(guó)如丹麥、芬蘭、愛(ài)爾蘭也均相應(yīng)地頒布了《政務(wù)公開(kāi)法》、《政府行為公開(kāi)法》、《信息自由法》等。在加強(qiáng)信息公開(kāi)的同時(shí)，他們也注重隱私權(quán)與個(gè)人數(shù)據(jù)安全的維護(hù)。如1970年德國(guó)數(shù)據(jù)保護(hù)法，1973年瑞典數(shù)據(jù)保護(hù)法，1995年歐洲議會(huì)和歐洲委員會(huì)頒布的《數(shù)據(jù)保護(hù)令》。歐盟議會(huì)1995年10月24日通過(guò)的《歐盟個(gè)人資料保護(hù)指令》幾乎包括了所有關(guān)于個(gè)人資料處理方面的規(guī)定。其目的在于保障個(gè)人自由和基本人權(quán)，以及確保個(gè)人資料在歐盟成員國(guó)之間的自由流通。根據(jù)該指令，資料控制者的義務(wù)主要有：保證資料的品質(zhì)、資料處理合法、敏感資料的禁止處理與告知當(dāng)事人等。資料當(dāng)事人則享有接觸權(quán)利與反對(duì)權(quán)利，并有權(quán)更正刪除或封存其個(gè)人資料。1996年9月12日歐盟理事會(huì)通過(guò)的《電子通訊數(shù)據(jù)保護(hù)指令》是對(duì)《歐盟個(gè)人資料保護(hù)指令》的補(bǔ)充與特別條款。1999年，歐盟委員會(huì)先后制定了《Internet上個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的一般原則》、《信息公路上個(gè)人數(shù)據(jù)收集、處理過(guò)程中個(gè)人權(quán)利保護(hù)指南》等相關(guān)法規(guī)，為用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商(ISP)提供了清晰可循的隱私權(quán)保護(hù)原則，從而在成員國(guó)內(nèi)有效建立起有關(guān)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一的法律法規(guī)體系。
由上觀之，世界各國(guó)在回應(yīng)技術(shù)發(fā)展，鼓勵(lì)信息公開(kāi)，加強(qiáng)隱私保護(hù)方面建立了完備的法律框架；與此同時(shí)，在實(shí)踐上，他們?cè)陔娮诱?wù)信息公開(kāi)中產(chǎn)生的個(gè)人數(shù)據(jù)安全與隱私保護(hù)問(wèn)題，以判例的形式確定了一系列的原則、規(guī)則。這些都值得我們借鑒。
3 政府信息公開(kāi)中公民隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題
3.1 政府信息公開(kāi)中對(duì)于隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定
我國(guó)在電子政務(wù)隱私權(quán)保護(hù)的立法方面還相對(duì)滯后，無(wú)法充分、有效地協(xié)調(diào)信息公開(kāi)與隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突。目前，我國(guó)還沒(méi)有一部專(zhuān)門(mén)的系統(tǒng)的隱私權(quán)保護(hù)法，相關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于《憲法》、《民法通則》等相關(guān)立法中。如《條例》第十四條規(guī)定了政府信息公開(kāi)中隱私信息不公開(kāi)的基本原則和公開(kāi)的例外情況；第二十三條規(guī)定了涉及第三方的隱私信息保護(hù)的問(wèn)題；第三十三條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)侵權(quán)的行政救濟(jì)程序；第三十五條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)傳染病防治法》第十二條規(guī)定了疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得泄露涉及個(gè)人隱私的有關(guān)信息、資料；第六十九條規(guī)定了侵權(quán)的行政救濟(jì)和法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》規(guī)定仲裁委員會(huì)及其工作人員在調(diào)查勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中涉及的秘密和個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。我國(guó)憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。”我國(guó)民法通則第100規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受到法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或捏造事實(shí)誹謗他人及非法截獲、篡改、刪除他人的電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，可構(gòu)成犯罪依法追究刑事責(zé)任。”而有關(guān)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中隱私權(quán)保護(hù)的法規(guī)和規(guī)章則更少有：1997年12月公安部制定的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第7條規(guī)定：“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。任何單位和個(gè)人不得違反法律規(guī)定，利用國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的通信自由和通信秘密。”1998年國(guó)務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》第18條也明確規(guī)定不得在網(wǎng)絡(luò)上散發(fā)惡意信息，冒用他人名義發(fā)出信息，侵犯他人隱私。原郵電部發(fā)布的《中國(guó)公用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》第10條、第11條也作了類(lèi)似的規(guī)定。2000年11月7日信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布施行的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》中規(guī)定“電子公告服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對(duì)上網(wǎng)用戶的個(gè)人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意，不得向他人泄露。”
目前我國(guó)電子政務(wù)中的隱私權(quán)保護(hù)，基本上還是依靠政府部門(mén)自律，但是政府部門(mén)還缺乏統(tǒng)一的可操作的自律規(guī)范，因而不可避免的導(dǎo)致大量的個(gè)人信息被不當(dāng)?shù)氖占?chǔ)存和公開(kāi)，甚至被非法利用，給公民隱私權(quán)造成了極大的損害。
可見(jiàn)，我國(guó)有關(guān)電子政務(wù)中隱私權(quán)保護(hù)的立法效力層次低，法律條文過(guò)于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)還處于較低水平，我們應(yīng)當(dāng)完善隱私權(quán)保護(hù)體系，既充分實(shí)現(xiàn)電子政務(wù)信息公開(kāi)，又能有效地保護(hù)個(gè)人隱私。
3.2 我國(guó)政府信息公開(kāi)對(duì)于隱私權(quán)保護(hù)存在的問(wèn)題
3.2.1 隱私權(quán)保護(hù)的范圍沒(méi)有理清
《條例》第十四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)涉及個(gè)人隱私的政府信息”。但沒(méi)有規(guī)定個(gè)人隱私信息的明確范圍。雖然理論上界定了個(gè)人信息與隱私信息的關(guān)系，但《條例》并沒(méi)有厘清二者區(qū)別，范圍邊緣較為模糊，故行政機(jī)關(guān)在信息收集、公開(kāi)時(shí)難以判定個(gè)人隱私的內(nèi)涵，不僅造成行政資源浪費(fèi)，更會(huì)造成行政權(quán)對(duì)于公民隱私權(quán)的侵犯；《條例》還規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及個(gè)人隱私的政府信息可以予以公開(kāi)”，這里何謂重大影響，沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)，這就涉及到如何衡量社會(huì)公共利益與個(gè)人權(quán)利保護(hù)關(guān)系的自由裁量問(wèn)題，由于法律的不完善，不得不賦予行政機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)，加之工作人員的素質(zhì)差異，裁量控制缺乏可操作性造成了對(duì)公民個(gè)人隱私權(quán)的巨大威脅，難以有效實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)。
3.2.2 隱私權(quán)保護(hù)的行政程序不健全
政府信息公開(kāi)的過(guò)程離不開(kāi)程序的保駕護(hù)航。相對(duì)于《條例》中大量篇幅規(guī)范應(yīng)當(dāng)公開(kāi)事項(xiàng)的條款，對(duì)于國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私這三類(lèi)不予公開(kāi)事項(xiàng)的條款顯得數(shù)量稀少，而且缺乏程序上的可操作性。從個(gè)人隱私的不予公開(kāi)規(guī)定來(lái)看，即使《條例》規(guī)定了含隱私的政府信息公開(kāi)前詢問(wèn)權(quán)利人的公開(kāi)意見(jiàn)，但詢問(wèn)后行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及個(gè)人隱私的政府信息可以予以公開(kāi)，由于“公共利益”這種難以辨別的概念，個(gè)人隱私的公開(kāi)與否行政機(jī)關(guān)都能自圓其說(shuō)，這樣實(shí)質(zhì)上使得個(gè)人隱私是否公開(kāi)的決定權(quán)完全掌握在行政機(jī)關(guān)手中，給予了行政機(jī)關(guān)過(guò)大的自由裁量權(quán)，十分不利于隱私權(quán)的保護(hù)。廣州的一則實(shí)際案例把這種行政裁量的不確定性演繹到了極致:
2009年5、6月份，在廣州生活多年的徐大江分別向廣州市的7個(gè)部門(mén)遞交了政府信息公開(kāi)申請(qǐng)表，要求公開(kāi)的內(nèi)容完全一致，即2008年1月至2009年5月間對(duì)流通領(lǐng)域的所有行政處罰決定書(shū)。之后，徐大江陸續(xù)收到回復(fù)，不過(guò)7個(gè)部門(mén)的回復(fù)各不相同：有完全公開(kāi)，如物價(jià)局；有部分公開(kāi)的，如藥監(jiān)局；有暫緩公開(kāi)的，如林業(yè)局；有允許處罰對(duì)象后再公開(kāi)的，如質(zhì)監(jiān)局等等。而明確回復(fù)不予公開(kāi)的廣州市工商局，已經(jīng)被徐大江告上法庭。
針對(duì)同一個(gè)申請(qǐng)，7個(gè)部門(mén)給出各不相同的答復(fù)，這樣的政府信息公開(kāi)結(jié)果令人哭笑不得，更使得申請(qǐng)人無(wú)所適從。被告上法庭的市工商局回復(fù)“不予公開(kāi)”援引的是《條例》；而答復(fù)“完全公開(kāi)”、“部分公開(kāi)”的部門(mén)，援引的還是《條例》。尤其是在這種到個(gè)人隱私的案例中，針對(duì)同一法律的解讀竟然會(huì)出現(xiàn)完全相反的理解，可見(jiàn)行政裁量權(quán)在其中發(fā)揮了重要的作用，而公民隱私權(quán)利被玩弄于股掌之中。由于立法中缺乏對(duì)行政裁量的程序規(guī)制，行政機(jī)關(guān)很可能假借公共利益或申請(qǐng)人知情權(quán)的名義，對(duì)于涉及到個(gè)人隱私的政府信息進(jìn)行公開(kāi)，使公民隱私權(quán)成為行政裁量的籌碼。
3.2.3 信息使用的其他環(huán)節(jié)鮮有規(guī)范
《條例》只規(guī)定了信息公開(kāi)法律規(guī)制，并沒(méi)有囊括信息使用的其他規(guī)制。信息收集、保存、更新等環(huán)節(jié)規(guī)范存在缺失，更有甚者某些行政機(jī)關(guān)及社會(huì)公共服務(wù)機(jī)構(gòu)為獲取利益非法交易個(gè)人信息，對(duì)公民隱私權(quán)構(gòu)成了潛在或明顯的侵害。
3.2.4 對(duì)于隱私權(quán)侵犯的救濟(jì)缺乏保障
《條例》雖然規(guī)定了政府信息公開(kāi)的救濟(jì)制度，但是規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)，僅僅表達(dá)了公民合法權(quán)益遭到具體行政行為侵犯時(shí)可以申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟這一原則性的規(guī)定，很多問(wèn)題沒(méi)有細(xì)化。政府信息公開(kāi)行政案件屬于新型案件，不同于一般的行政案件，具有一定的特殊性，政府信息公開(kāi)法律關(guān)系中可能涉及公民隱私權(quán)，如果依據(jù)一般的行政案件審理方式及程序規(guī)則，很可能會(huì)造成隱私信息的不當(dāng)泄露，甚至?xí)o權(quán)利人造成無(wú)法挽回的損失，如此進(jìn)行的政府信息公開(kāi)救濟(jì)將變得毫無(wú)意義[10]。
首先，我國(guó)行政訴訟普遍適用公開(kāi)審理的原則，雖然《行政訴訟法》第45條明確規(guī)定了人民法院有權(quán)對(duì)于那些“涉及到國(guó)家秘密、個(gè)人隱私以及法律另有規(guī)定的”案例可以采取不公開(kāi)審理的方式，但這里的不公開(kāi)審理仍然不能全面地保障公民隱私權(quán)。不公開(kāi)審理，主要是說(shuō)法院有權(quán)不向社會(huì)公布就審的案件，即法院所審理的案件對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)是處于保密狀態(tài)的，在審理此類(lèi)案件時(shí)，不存在旁聽(tīng)的公民以及新聞媒體，但是案件的審理對(duì)于當(dāng)事人是公開(kāi)的，而這種客觀上對(duì)當(dāng)事人的公開(kāi)事實(shí)，就有可能造成個(gè)人隱私的不當(dāng)泄露。政府信息公開(kāi)包括主動(dòng)公開(kāi)及申請(qǐng)公開(kāi)兩種情況，其中申請(qǐng)公開(kāi)情形的當(dāng)事人包括了信息申請(qǐng)人、行政機(jī)關(guān)以及隱私權(quán)利第三人。若在隱私權(quán)利第三人提起的反信息公開(kāi)訴訟審理中允許信息申請(qǐng)人在場(chǎng)，那么信息申請(qǐng)人則會(huì)在出示證據(jù)、言詞辯論的過(guò)程中得到其所申請(qǐng)公開(kāi)的內(nèi)容，無(wú)異于實(shí)現(xiàn)了其本來(lái)的目的，公民隱私信息遭到泄露，反信息公開(kāi)訴訟也便失去了意義。
其次，當(dāng)隱私權(quán)利人對(duì)行政機(jī)關(guān)信息公開(kāi)的決定不服，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟時(shí)，隨之而來(lái)就有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，即信息公開(kāi)決定所附的生效時(shí)間一般較短，很有可能救濟(jì)程序尚未結(jié)束信息公開(kāi)決定的生效時(shí)日己經(jīng)到達(dá)，在這種情況下隱私權(quán)人的救濟(jì)便失去了意義。而《條例》沿用了我國(guó)行政救濟(jì)立法“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的管理，沒(méi)有以特別規(guī)定的方式使政府信息公開(kāi)行為采取申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟即暫停公開(kāi)信息的原則，對(duì)于個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)與救濟(jì)顯然是不夠的。
因此，根據(jù)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》建立起來(lái)的通用的救濟(jì)規(guī)則顯然不能滿足政府信息公開(kāi)救濟(jì)的復(fù)雜要求。而政府信息公開(kāi)行政案件又缺乏相關(guān)的司法解釋對(duì)此做出特別規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中障礙重重。
在電子政務(wù)的發(fā)展過(guò)程中，中國(guó)政府同其他國(guó)家一樣，都面臨著個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，即政府信息的最大限度公開(kāi)與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題。法律保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)，但是在實(shí)際操作過(guò)程中，個(gè)人哪些數(shù)據(jù)需要保護(hù)，哪些可以上網(wǎng)公開(kāi)，是非常復(fù)雜的問(wèn)題。正如美國(guó)學(xué)者勞?阿蘭?查爾斯認(rèn)為：“政府機(jī)構(gòu)所擁有的信息與公眾之間的隱私利益的沖突就如科學(xué)的兩面性一樣，是一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面。政府在收集個(gè)人信息和保護(hù)隱私利益方面應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更重要作用，必須在兩者之間保持恰當(dāng)?shù)钠胶狻?rdquo;[11]
4 完善我國(guó)行政信息公開(kāi)中公民隱私權(quán)保護(hù)的建議
4.1 完善實(shí)體立法明確個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的范圍
在世界范圍的人權(quán)保障法律體系中，隱私權(quán)通過(guò)立法被普遍確認(rèn)。尤其是美國(guó)、德國(guó)、日本、加拿大等國(guó)家均制定了關(guān)于保護(hù)隱私權(quán)的法律，與我國(guó)法律形成了鮮明的對(duì)比。雖然《條例》的出臺(tái)使我國(guó)的政府信息公開(kāi)制度有了行政法規(guī)層面的立法支撐，然而，其中對(duì)公民隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定還過(guò)于原則化，并且以行政法規(guī)的形式來(lái)規(guī)定，法律位階低，另外我國(guó)到目前還沒(méi)有《政府信息公開(kāi)法》、《隱私權(quán)保護(hù)法》等法律與之相配套，所以使得有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)的效果受到限制。法律體系的不完善是造成問(wèn)題的主要原因，所以我國(guó)應(yīng)加大立法力度，完善相關(guān)立法。[12]
第一，在《憲法》中對(duì)公民的隱私權(quán)保護(hù)予以明確的規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的個(gè)人隱私不受侵犯。禁止用任何方式非法宣揚(yáng)、披露、公開(kāi)公民的隱私”。有了根本大法對(duì)隱私權(quán)加以保護(hù)，勢(shì)必引起國(guó)家機(jī)關(guān)及公民對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的重視，促使其自覺(jué)地尊重他人隱私，并維護(hù)個(gè)人隱私，同時(shí)，也為其他部門(mén)法的隱私權(quán)立法提供了憲法依據(jù)。
第二，提高立法層次，制定一部有中國(guó)特色的《政府信息公開(kāi)法》。[13]確立以公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外的原則，明確界定政府信息公開(kāi)的范圍。首先規(guī)定國(guó)家的政府信息應(yīng)該予以公開(kāi)，然后再采取排除式的規(guī)定，將個(gè)人隱私作為例外事項(xiàng)免予公開(kāi)，切實(shí)保障公民的個(gè)人隱私保密權(quán)、知情權(quán)、利用權(quán)更正權(quán)以及救濟(jì)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
第三，針對(duì)我國(guó)隱私權(quán)方面的具體情況，可以借鑒美國(guó)的做法制定一部《隱私權(quán)保護(hù)法》，加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)力度。目前侵犯公民個(gè)人隱私權(quán)但又因相關(guān)法律的保護(hù)不利而使個(gè)人合法權(quán)益受到侵害的糾紛日益增多。而我國(guó)目前關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的范圍卻不明確，相關(guān)法律、法規(guī)又零散而缺乏系統(tǒng)，因而需要制定專(zhuān)門(mén)的《隱私權(quán)保護(hù)法》，確立以不公開(kāi)為原則，公開(kāi)為例外的原則，對(duì)個(gè)人隱私信息的搜集、保管、處理、利用和公開(kāi)以及隱私權(quán)的概念、特征、范圍、內(nèi)容、侵權(quán)構(gòu)成要件以及侵權(quán)責(zé)任等做出具體、詳細(xì)的規(guī)定。
需要指出的是，實(shí)踐中必須明確界定《政府信息公開(kāi)法》的《隱私權(quán)保護(hù)法》的關(guān)系，使之相互銜接和配套，以構(gòu)筑我國(guó)政府信息公開(kāi)與公民個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的基本法律框架。[14]
4.2 完善政府信息公開(kāi)中個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的行政程序
程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的前提。完備的政府信息公開(kāi)程序無(wú)論對(duì)于保障公眾知情權(quán)還是隱私權(quán)都是必要的。筆者認(rèn)為，對(duì)于信息公開(kāi)中的個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)，主要從以下兩個(gè)方面加強(qiáng)程序性規(guī)范:
4.2.1 完善事前通知程序
所謂“事前”，指行政機(jī)關(guān)在公開(kāi)信息前；而“通知”，指行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)利人所為的通知。因此“事前通知程序”即是指，行政機(jī)關(guān)在做出公開(kāi)決定前，如果擬公開(kāi)的政府信息涉及了個(gè)人隱私，行政機(jī)關(guān)傾向公開(kāi)該信息，行政機(jī)關(guān)依法通知權(quán)利人，使其知曉并提出意見(jiàn)所應(yīng)遵循的方式、步驟等。
事前通知程序是權(quán)利人提出異議，阻止政府機(jī)關(guān)公開(kāi)與其權(quán)益有關(guān)信息關(guān)鍵制度，在保護(hù)公民隱私權(quán)的過(guò)程中扮演極其重要角色。假若行政機(jī)關(guān)在公開(kāi)涉及個(gè)人隱私的政府信息前未通知權(quán)利人，則權(quán)利人完全沒(méi)有表示異議的可能性，僅有事后救濟(jì)一途。但是，信息一旦公開(kāi)，公民的隱私權(quán)即已受到侵害，再多事后救濟(jì)方法與手段也無(wú)法回復(fù)至未公開(kāi)的狀態(tài)。所以，事前通知程序的設(shè)計(jì)及運(yùn)作與個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)制度能否發(fā)揮實(shí)際效用息息相關(guān)。英美法系國(guó)家都比較重視行政程序中的通知程序，都將告知作為對(duì)法律程序的最低要求之一。[15]
在我國(guó)，關(guān)于行政機(jī)關(guān)的事前告知制度，在很多法律、法規(guī)當(dāng)中都有所體現(xiàn)，同樣，在《條例》中也有相應(yīng)體現(xiàn)，但仍存在一些制度上的缺陷和漏洞。具體而言，《條例》的行政機(jī)關(guān)的事前告知制度應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面加以完善。
首先，《條例》中規(guī)定了事前通知書(shū)的要式文本內(nèi)容，但是僅包括決定公開(kāi)的政府信息內(nèi)容和理由，而忽視了對(duì)權(quán)利人的權(quán)利救濟(jì)途徑的規(guī)定。因此，《條例》中應(yīng)當(dāng)在決定公開(kāi)的政府信息內(nèi)容和理由之后加上關(guān)于救濟(jì)途徑以及預(yù)定公開(kāi)日期的字樣，以使得該要式文本更為完善。
其次，《條例》中的事前告知制度很有局限性，它僅僅適用于因申請(qǐng)公開(kāi)的情形，因?yàn)椤稐l例》的第23條是針對(duì)依申請(qǐng)公開(kāi)的規(guī)定，而《條例》中規(guī)定的依職權(quán)公開(kāi)的情形則沒(méi)有這樣的事前告知制度，僅僅在第14條中規(guī)定了經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)的，可以予以公開(kāi)。在這種情況下，權(quán)利人同意應(yīng)當(dāng)是以行政機(jī)關(guān)的告知為前提的，所以可以推定為此條的規(guī)定中含有事前告知的內(nèi)容，但是后半段中“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開(kāi)”中并沒(méi)有提到政府的事前告知的內(nèi)容。這就使得權(quán)利人無(wú)從知曉自己的權(quán)利即將受到侵害，從而使權(quán)利人的事前救濟(jì)成為不可能。因此，《條例》應(yīng)當(dāng)規(guī)定普遍適用于依職權(quán)和依申請(qǐng)情形下的事前告知制度，以有利于權(quán)利人的事前救濟(jì)和事后救濟(jì)。
4.2.2 構(gòu)建個(gè)人隱私保護(hù)聽(tīng)證制度
雖然涉及公民隱私的政府信息在公開(kāi)前有征詢公民的意見(jiàn)，但隱私權(quán)人的意見(jiàn)能否對(duì)行政機(jī)關(guān)的最終決定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)作用卻無(wú)法得到保證，對(duì)公共利益是否造成影響的最終決定權(quán)顯然是在行政機(jī)關(guān)的手里。所以我們應(yīng)該讓隱私權(quán)人能夠充分參與利益衡量過(guò)程，使最終的行政決定能最大限度地為權(quán)利人所接受。所以筆者認(rèn)為有必要在程序中建立個(gè)人隱私聽(tīng)證制度。[page]
聽(tīng)證是行政法正當(dāng)程序原則的集中體現(xiàn)，主要表現(xiàn)為代表個(gè)人利益的隱私權(quán)人和代表公共利益的行政機(jī)關(guān)雙方之間進(jìn)行的信息溝通和交流。一方面，為其中的當(dāng)事人及利害關(guān)系人提供一個(gè)法定的陳述意見(jiàn)和申辯質(zhì)證的機(jī)會(huì)，既保證了其平等參與信息公開(kāi)的程序權(quán)利，又保護(hù)了其實(shí)體權(quán)利，有效地減少了行政機(jī)關(guān)沒(méi)有充分收集意見(jiàn)，就輕率地做出信息公開(kāi)決定，侵害公民合法權(quán)益的情形；另一方面，通過(guò)聽(tīng)證程序聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)，便于行政機(jī)關(guān)正確認(rèn)定信息的性質(zhì)，為行政機(jī)關(guān)做出正確的信息公開(kāi)決定提供了基礎(chǔ)。所以，要使得隱私權(quán)人的異議意見(jiàn)能夠真正起到影響，涉及公共利益的隱私信息公開(kāi)決定做出之前，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)組織聽(tīng)證，使各方主體可以充分發(fā)表自己的觀點(diǎn)。但整個(gè)聽(tīng)證程序不得涉及個(gè)人隱私的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，且個(gè)人隱私聽(tīng)證會(huì)不應(yīng)該公開(kāi)舉行，也不允許政府信息申請(qǐng)人參加，這是因?yàn)槿粼诼?tīng)證過(guò)程中允許申請(qǐng)人和其他社會(huì)公眾的參與，則可能導(dǎo)致該信息在公開(kāi)前就已經(jīng)被申請(qǐng)人和其他無(wú)關(guān)的社會(huì)公眾所知曉，給權(quán)利人造成無(wú)法彌補(bǔ)的損害，聽(tīng)證制度也失去了它原有的意義。
4.3 構(gòu)建政府信息公開(kāi)中個(gè)人隱私權(quán)的救濟(jì)制度
要從根本上完善政府信息公開(kāi)的救濟(jì)制度，就必須從優(yōu)化立法內(nèi)容入手，使政府信息公開(kāi)救濟(jì)的實(shí)體內(nèi)容明確化。要做到這一點(diǎn)，可以在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，以《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》為基礎(chǔ)，將《條例》中的政府信息公開(kāi)救濟(jì)制度的有關(guān)規(guī)定采用司法解釋、實(shí)施細(xì)則等各種簡(jiǎn)易有效的形式在現(xiàn)行法律體制下單獨(dú)予以澄清，盡量從立法上消除籠統(tǒng)、抽象的規(guī)定，以增強(qiáng)法律規(guī)定的可操作性。鑒于政府信息公開(kāi)爭(zhēng)議的特殊性，對(duì)政府信息公開(kāi)中的隱私權(quán)的法律救濟(jì)制度的完善需要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
4.3.1 建立保密審查制度
為了避免上文闡述的行政復(fù)議、訴訟過(guò)程中出現(xiàn)泄漏當(dāng)事人個(gè)人隱私的情形，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在政府信息公開(kāi)行政復(fù)議和行政訴訟中確立保密審查制度。保密審查制度也被稱(chēng)為不公開(kāi)審查，它是指在行政復(fù)議或者行政訴訟的過(guò)程中，由復(fù)議機(jī)關(guān)或者法官獨(dú)自判斷有爭(zhēng)議的案件，而不向當(dāng)事人公開(kāi)文書(shū)的一種審議制度。該項(xiàng)制度不同于不公開(kāi)審理制度，兩者的本質(zhì)區(qū)別是不公開(kāi)的范圍，不公開(kāi)審理的范圍是對(duì)外界公眾的不公開(kāi)，但保密審查的范圍是對(duì)當(dāng)事人本身也不公開(kāi)。而秘密審查則是對(duì)國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的更進(jìn)一步保護(hù)。因?yàn)槊孛軐彶橹贫瓤梢赃M(jìn)一步防止對(duì)方當(dāng)事人得知相關(guān)的個(gè)人隱私。在很多國(guó)家，這項(xiàng)制度都有所確立。如日本的《資訊公開(kāi)法》中，為確認(rèn)所公開(kāi)之資訊是否有抵觸不得公開(kāi)之限制，就行政不服聲明事件采用不公開(kāi)審查，[16]又如美國(guó)的政府信息公開(kāi)行政訴訟中，法官擁有權(quán)力決定被要求公開(kāi)的政府信息不讓原告查閱而僅由法官審查。[17]
《條例》作為國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)，沒(méi)有也不可能對(duì)法院的審理方式做出特別規(guī)定，這就需要最高人民法院通過(guò)司法解釋的方式，明確規(guī)定涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的政府信息公開(kāi)行政復(fù)議或行政訴訟，采取保密審查制度，保證如果審查的信息涉及個(gè)人隱私等合法權(quán)益，均應(yīng)使信息在公開(kāi)之前不為申請(qǐng)人及其他無(wú)關(guān)的社會(huì)公眾所知悉。當(dāng)然，這一審理方式的引入將對(duì)我國(guó)法官的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德提出更高的要求。
4.3.2 建立訴訟停止執(zhí)行原則
為了更好地在政府信息公開(kāi)中保護(hù)公民隱私權(quán)，深入體現(xiàn)行政救濟(jì)的立法精神，在政府信息公開(kāi)領(lǐng)域構(gòu)建暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)制度，已經(jīng)勢(shì)在必行。暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)制度是行政救濟(jì)程序中具有相對(duì)獨(dú)立性的制度，在保護(hù)行政相對(duì)人及第三人的合法權(quán)益方面有著特殊的貢獻(xiàn)：它使得有資格的主體有權(quán)及時(shí)申請(qǐng)司法保護(hù)，延緩行政行為效力的發(fā)生，至少在時(shí)間上阻止執(zhí)行的進(jìn)行，將行政行為所確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)暫時(shí)“凍結(jié)”，以防止造成無(wú)法補(bǔ)救的損失。正是由于暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)制度所具有的這一特性，決定了其在政府信息公開(kāi)領(lǐng)域不可比擬的重要性。
這種制度主要有三種模式：（1）停止執(zhí)行，即只要權(quán)利人在政府信息公開(kāi)決定所附生效時(shí)間內(nèi)提起救濟(jì)，該決定就被停止執(zhí)行。加拿大采取的就是這種模式。（2）不停止執(zhí)行原則的例外，即一般情形下不停止執(zhí)行，在符合法定情形下可以停止執(zhí)行，實(shí)踐中是否符合法定情況需要有關(guān)機(jī)關(guān)的審查。日本即采取這種模式。（3）預(yù)先禁止公開(kāi)令，在美國(guó)，第三人向法院提起反公開(kāi)訴訟后，可以請(qǐng)求法院在判決前發(fā)布預(yù)先禁止信息公開(kāi)的命令，同時(shí)可以請(qǐng)求確認(rèn)判決，請(qǐng)求法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)掌握的某一文件具有不能公開(kāi)的地位。
在暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的三種模式中，不停止執(zhí)行的例外和預(yù)先禁止公開(kāi)令，需要權(quán)利人的申請(qǐng)和有關(guān)機(jī)關(guān)的審查才能實(shí)施，而有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查時(shí)需要通過(guò)自由裁量進(jìn)行大量繁瑣而復(fù)雜的法律解釋工作，不得不面臨諸多障礙，而停止執(zhí)行最為直接和簡(jiǎn)便。筆者認(rèn)為，既然權(quán)利人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起反公開(kāi)訴訟，就是希望阻止涉及其合法權(quán)益的信息公開(kāi)，鑒于信息“一旦公開(kāi)即難以回復(fù)”的特性，采用停止執(zhí)行的原則最能體現(xiàn)對(duì)權(quán)利人的傾斜保護(hù)，最有利于保障公民隱私權(quán)，也最為簡(jiǎn)潔和實(shí)用。我國(guó)在政府信息公開(kāi)制度中，可以特別規(guī)定隱私權(quán)利人申請(qǐng)行政復(fù)議或提起在行政訴訟即暫停公開(kāi)的原則，以便更及時(shí)、有效地保護(hù)公民的合法權(quán)益。
4.4 借鑒歐美的安全港模式，對(duì)公民隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)
安全港模式是當(dāng)前世界各國(guó)有關(guān)公民隱私權(quán)保護(hù)所形成的三大保護(hù)模式之一，它是歐盟與美國(guó)在長(zhǎng)達(dá)三年的隱私權(quán)保護(hù)的談判中逐步確立的，它是一種將政府部門(mén)自律規(guī)制與立法規(guī)制相結(jié)合的新模式。該模式要求各行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己的情況，事先擬定一個(gè)合理的有關(guān)個(gè)人信息的收集、儲(chǔ)存、使用與公開(kāi)等方面的規(guī)則，該規(guī)則經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)通過(guò)以后即成為安全港，以后相關(guān)政府部門(mén)只要遵守了該規(guī)則，就可以免責(zé)。我國(guó)各政府職能部門(mén)就可以依據(jù)安全港模式，根據(jù)各自的情況，擬定一個(gè)合理的有關(guān)個(gè)人信息的收集、儲(chǔ)存、使用與公開(kāi)等方面的規(guī)則，并通過(guò)立法機(jī)關(guān)予以確認(rèn)。譬如，公安、稅務(wù)、金融、人事、檔案及社會(huì)保障等部門(mén)都可以根據(jù)各自收集、儲(chǔ)存、使用與公開(kāi)個(gè)人信息的情況，擬定相關(guān)規(guī)則。這些規(guī)則的法律化，將為以后的信息公開(kāi)行為保留合理的空間。
在構(gòu)建安全港模式時(shí)，各政府職能部門(mén)還應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（1）政府部門(mén)在收集、使用個(gè)人信息時(shí)，必須告知數(shù)據(jù)主體該信息的收集目的及用途，并提供相關(guān)的聯(lián)系方式，以便數(shù)據(jù)的主體了解政府部門(mén)在限制第三方使用和公開(kāi)該信息所采取的措施；（2）政府部門(mén)在收集、使用目的之外，向第三方公開(kāi)或提供個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)征得數(shù)據(jù)主體的同意；（3）政府部門(mén)必須采取合理的安全防范措施，以保護(hù)個(gè)人信息不被丟失、誤用和未經(jīng)授權(quán)的使用、公開(kāi)、改動(dòng)和破壞；（4）數(shù)據(jù)主體有權(quán)使用該信息并且修改不真實(shí)的個(gè)人信息。[18]
如前所述，我國(guó)目前還未通過(guò)政府信息公開(kāi)法；隱私權(quán)作為一種民事權(quán)利由民法規(guī)范調(diào)整，而民法規(guī)范不大可能對(duì)行政機(jī)關(guān)的信息公開(kāi)行為予以調(diào)整。所以，我們沒(méi)有必要也不可能單獨(dú)制定一部法律來(lái)平衡政府信息公開(kāi)與隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突，而應(yīng)當(dāng)完善現(xiàn)有法律框架。這與美國(guó)學(xué)者勞?阿蘭?查爾斯不謀而合，“為保持隱私權(quán)和公眾知情權(quán)的雙重利益的平衡，制定一個(gè)全新的保護(hù)公開(kāi)文件中的個(gè)人隱私的法律是非常困難的，還不如完善現(xiàn)有的公共信息公開(kāi)與隱私權(quán)保護(hù)的法律框架，以加強(qiáng)兩者的平衡。”[19]
譬如美國(guó)華盛頓州就有法律予以確保政府公開(kāi)所持有的相關(guān)文件與信息，并保障公眾對(duì)州政府信息的獲取權(quán)。與此同時(shí)，公眾對(duì)于包含有個(gè)人隱私的政府信息的獲取權(quán)也有例外，這些例外分別由聯(lián)邦法和州法所確認(rèn)。
如前所述的安全港模式，就為相關(guān)政府部門(mén)收集和使用信息劃定一定的區(qū)域，在區(qū)域內(nèi)的行為是合理、合法的，可以免責(zé)。這使得電子政務(wù)信息公開(kāi)與公民隱私權(quán)保護(hù)獲得了恰當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>
另外，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，我們還應(yīng)在政府部門(mén)的數(shù)據(jù)安全與保密、信息篩選制度、信息認(rèn)證等方面構(gòu)建具體規(guī)則，完善信息收集的程序規(guī)則、進(jìn)一步對(duì)信息劃分采用不同密級(jí)與保密認(rèn)證。從而既充分保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)，又為個(gè)人數(shù)據(jù)的收集、傳輸和利用提供必要的保障。要說(shuō)明的是，除了上述原則與安全港模式外，還有一種“技術(shù)及個(gè)體自我主導(dǎo)模式”，強(qiáng)調(diào)通過(guò)加強(qiáng)個(gè)體的權(quán)利保護(hù)意識(shí)和結(jié)合使用相關(guān)軟件如“個(gè)人隱私選擇平臺(tái)(P3P)”等方式達(dá)到保護(hù)隱私權(quán)的目的。但由于這類(lèi)系統(tǒng)或程序本身的安全性和可信度仍值得懷疑，因此這些工具性的技術(shù)軟件并不能完全取代隱私保護(hù)的法律框架，而僅具有輔助保護(hù)之作用。
5 結(jié)語(yǔ)
政府信息公開(kāi)中的個(gè)人隱私權(quán)并不是一個(gè)條文、一項(xiàng)規(guī)定所能保障的，它需要一整套的制度支持，正如本文所提到的，它需要實(shí)體立法層面的、行政程序上的以及權(quán)利救濟(jì)上的合理規(guī)范。在實(shí)體法方面，我國(guó)首先應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)的憲法地位，制定《隱私權(quán)保護(hù)法》、《政府信息公開(kāi)法》，并且厘清它們之間的關(guān)系。其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政程序的護(hù)航，尤其是完善通知程序以及建立個(gè)人隱私保護(hù)聽(tīng)證制度。政府信息公開(kāi)的通知程序應(yīng)當(dāng)運(yùn)用到主動(dòng)公開(kāi)與依申請(qǐng)公開(kāi)兩種情形中，其要式文本內(nèi)容要包括擬公開(kāi)的政府信息內(nèi)容、公開(kāi)理由、救濟(jì)途徑以及預(yù)定公開(kāi)的日期，這樣才能充分聽(tīng)取權(quán)利人信息公開(kāi)的意見(jiàn)，有利于其在事前或事后尋求全面的救濟(jì)。建立個(gè)人隱私聽(tīng)證制度，讓權(quán)利人能夠參加行政裁量的過(guò)程，才能防止行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，從而杜絕要么以保障知情權(quán)為由而公開(kāi)隱私或者以保障個(gè)人隱私權(quán)而遏制信息公開(kāi)的不利后果。最后，在隱私權(quán)利救濟(jì)方面，由于政府信息公開(kāi)行政案件有別于一般的行政案件，不能依據(jù)一般的行政案件審理方式及程序規(guī)則，所以本文提出建立保密審查制度及訴訟停止執(zhí)行原則。只有在權(quán)利人提出訴訟時(shí)立即延遲政府信息的公開(kāi)，并在訴訟時(shí)采取保密室審查制度，排除當(dāng)事人及旁聽(tīng)群眾的存在，才能真正地防止個(gè)人隱私在救濟(jì)過(guò)程中被不當(dāng)泄露而使救濟(jì)失去原有意義。如果能將這些制度很好地結(jié)合在一起，將會(huì)對(duì)政府信息公開(kāi)中的個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)有所裨益。
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