“物有本末，事有終始”。準(zhǔn)確理解一項(xiàng)制度，離不開對(duì)其歷史的完整考察;借鑒運(yùn)用一項(xiàng)制度，必須充分尊重這一制度的歷史本來面目。“負(fù)面清單”制度，一般認(rèn)為最早見于1834年德意志關(guān)稅同盟成員國(guó)共同貿(mào)易條約，目前主要適用于各種雙邊或多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定之中，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等。人們創(chuàng)造并使用這一制度所希望解決的主要問題，是國(guó)與國(guó)之間信息不對(duì)稱以及國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇最大化問題。每個(gè)國(guó)家都有龐雜的法律規(guī)定，內(nèi)容各不相同。作為外商，在進(jìn)入一個(gè)國(guó)家投資時(shí)，一般不可能全面了解這個(gè)國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)管理的法律規(guī)定，也很難了解這個(gè)國(guó)家對(duì)于外資的各種或明或暗的特殊管制措施。這種信息不對(duì)稱帶來的是風(fēng)險(xiǎn)的不確定。主要是為了解決這種信息不對(duì)稱以及與之伴隨的風(fēng)險(xiǎn)不確定的問題，人們?cè)趪?guó)際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中創(chuàng)造出了“國(guó)民待遇或最惠國(guó)待遇+負(fù)面清單”的制度，即在大前提上推定外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)享有同等的權(quán)利、接受同等程度的管制，在此基礎(chǔ)上，對(duì)外資的特殊準(zhǔn)入和管制規(guī)定，以清單的方式列明，以便外資主體能夠很簡(jiǎn)明地掌握相關(guān)信息，作出投資判斷。由于負(fù)面清單是以國(guó)民待遇或最惠國(guó)待遇為參照的，負(fù)面清單的長(zhǎng)短一定程度上影響著一個(gè)國(guó)家對(duì)外資的吸引力，利益驅(qū)動(dòng)之下，負(fù)面清單制度客觀上能夠起到推動(dòng)國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇最大化的作用?；谶@種歷史考察，對(duì)于“負(fù)面清單”制度，可以從四個(gè)方面加以把握。

 

　　從適用領(lǐng)域上把握?！柏?fù)面清單”制度的適用領(lǐng)域，從其被創(chuàng)設(shè)以來，主要限于國(guó)際經(jīng)貿(mào)投資協(xié)定中有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)入和市場(chǎng)管制事項(xiàng)，屬于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的概念。在十八屆三中全會(huì)之前，“負(fù)面清單”制度從未進(jìn)入國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域。十八屆三中全會(huì)的決定，將“負(fù)面清單”有限度地引入國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域，即包括內(nèi)資市場(chǎng)主體在內(nèi)的準(zhǔn)入和管制措施。之所以說“有限度”，主要是因?yàn)檫@種拓展在事項(xiàng)上并沒有擴(kuò)大，都是市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制，只是主體上從外資主體拓展到內(nèi)外資市場(chǎng)主體。這種有限度的拓展有其現(xiàn)實(shí)必要性。由于法治建設(shè)的相對(duì)滯后，內(nèi)資市場(chǎng)主體面對(duì)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制措施，很多時(shí)候也與外資市場(chǎng)主體一樣面臨著信息不對(duì)稱和風(fēng)險(xiǎn)不確定的問題。總而言之，“負(fù)面清單”制度的適用領(lǐng)域，主要是對(duì)外資的市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制事項(xiàng)，目前有限度地拓展至內(nèi)外資市場(chǎng)主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制事項(xiàng)。

 

　　從適用主體上把握。“負(fù)面清單”制度是政府對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制措施的清單。在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，其執(zhí)行主體是代表國(guó)家整體的一國(guó)政府，一般是中央政府，執(zhí)行對(duì)象是締結(jié)了相應(yīng)經(jīng)貿(mào)協(xié)定的國(guó)家所屬的、依據(jù)該經(jīng)貿(mào)協(xié)定進(jìn)入本國(guó)的外資市場(chǎng)主體。按照十八屆三中全會(huì)決定的要求，“負(fù)面清單”制度執(zhí)行主體擴(kuò)大為所有具有市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制法定職權(quán)的政府機(jī)關(guān)，不限于中央政府，執(zhí)行對(duì)象包括內(nèi)外資市場(chǎng)主體。需要注意的是，對(duì)于外資的執(zhí)行主體，依然限于中央政府，或者中央政府授權(quán)的特定地方政府。我國(guó)第一個(gè)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單雖然是以上海市政府的名義發(fā)布的，但時(shí)隔不到兩年，國(guó)務(wù)院即正式發(fā)布了適用于我國(guó)全部自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)。

 

　　從法律屬性上把握?！柏?fù)面清單”記載的是市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制措施，直接影響市場(chǎng)主體的權(quán)利和義務(wù)，因此，需要以法定的權(quán)力作為依據(jù)，或者說它就是一種法定的權(quán)力。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，雙邊或多邊國(guó)際經(jīng)貿(mào)協(xié)定簽訂后，都必須經(jīng)過本國(guó)立法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)才能生效。這種批準(zhǔn)行為的意義，一方面固然是約束本國(guó)政府，另一方面也是將市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制措施法定化?！柏?fù)面清單”制度適用于內(nèi)資市場(chǎng)主體時(shí)，其作為法定權(quán)力的屬性更加明顯，任何政府機(jī)關(guān)實(shí)施的市場(chǎng)準(zhǔn)入或管制行為，必須有明確的法律依據(jù)。

 

　　從理論基礎(chǔ)上把握。有民法專家從國(guó)內(nèi)法的角度闡述“負(fù)面清單”的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為其體現(xiàn)的是私法自治精神。這種闡述的牽強(qiáng)附會(huì)之處顯而易見，例如，討債甚至復(fù)仇的業(yè)務(wù)，一般不會(huì)被列在“負(fù)面清單”之中，但是，能夠認(rèn)為內(nèi)外資市場(chǎng)主體就可以“法”無禁止即可為嗎?當(dāng)然不能，因?yàn)檫€有其他的法律禁止這類行為。這種理論闡述的內(nèi)在問題，不只在于其將國(guó)內(nèi)法范疇的民法理論生搬硬套地“跨界”至國(guó)際法范疇，核心是其忽視了“負(fù)面清單”制度必須以“國(guó)民待遇或最惠國(guó)待遇”為參照這一基本邏輯?！柏?fù)面清單”并不是單獨(dú)存在的，而是在國(guó)民待遇或最惠國(guó)待遇基礎(chǔ)上的負(fù)面清單，是“大圈里面套小圈”，而不是“小圈之外沒有圈”。即便是在對(duì)內(nèi)資市場(chǎng)主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制中，相關(guān)的“負(fù)面清單”，也還是要依托國(guó)家整個(gè)法律體系特別是刑法、民法等基本法共同發(fā)揮作用。也就是說，從理論基礎(chǔ)上來把握，“負(fù)面清單”制度解決的主要不是權(quán)力有限性問題，而是信息不對(duì)稱、風(fēng)險(xiǎn)不確定的問題。

 

　　對(duì)照“負(fù)面清單”以上四個(gè)維度的基本內(nèi)涵，在理解和運(yùn)用“負(fù)面清單”制度時(shí)需要特別重視以下幾方面的問題。

 

　　一是理解上的問題。一方面，不是所有帶有禁止、否定、負(fù)面意味的清單都可以被稱為“負(fù)面清單”，只有有關(guān)市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入和管制措施的清單，才是“負(fù)面清單”。另一方面，也不能認(rèn)為“負(fù)面清單”是窮盡式的清單，清單之外再無任何限制，從而將“負(fù)面清單”引申為限制權(quán)力的重要方式。

 

　　二是適用上的問題?！柏?fù)面清單”限制對(duì)象是市場(chǎng)主體，而不是反過來限制政府機(jī)關(guān)或者其他主體;限制事項(xiàng)是市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制，而不應(yīng)當(dāng)隨意擴(kuò)大至其他領(lǐng)域。

 

　　三是操作上的問題。在推行“負(fù)面清單”制度時(shí)，需要特別注意“負(fù)面清單”作為法定權(quán)力的基本屬性?！柏?fù)面清單”不是“編制”出來的，而是“整理”出來的，不是說行政機(jī)關(guān)自行拿出一個(gè)“負(fù)面清單”就代表其擁有了相應(yīng)的權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)是在對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)全面梳理的基礎(chǔ)上，依據(jù)有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)入和管制的授權(quán)性規(guī)定，據(jù)此整理出相應(yīng)的“負(fù)面清單”。沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，即便列入所謂的“負(fù)面清單”，也顯屬無效;法律、法規(guī)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)實(shí)施市場(chǎng)準(zhǔn)入許可或管制的，即便不在“負(fù)面清單”之內(nèi)，也要切實(shí)履行，否則就違反了“法定職責(zé)必須為”的基本要求。在國(guó)內(nèi)法范疇內(nèi)，“負(fù)面清單”由法律、法規(guī)所決定，不得超出，也不得遺漏。