“先行先試”“政策創(chuàng)新”這些提法已在政府文件和媒體宣傳中多次出現(xiàn)，顯示出大家對這一問題的高度共識。那么，如何先行先試?行政決策，特別是重大行政決策，一旦試錯了怎么辦，能不能加以免責?免責的標準是什么?這些問題其實都涉及一個非常敏感的話題，即“試錯權(quán)”問題。政策創(chuàng)新總是會帶有一定的不確定性，當然不會禁止犯錯，改革應(yīng)該具有試錯的權(quán)利。但凡事總是要有一個邊界，跨越了這個邊界，就需要啟動責任追究機制，尤其對重大行政決策中出現(xiàn)的問題更是要責任倒查。那么，這個邊界在哪?黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出：“健全依法決策機制”“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序”。邊界就在于此。所謂試錯權(quán)，說到底還是一個法治程序問題。當結(jié)果無法預(yù)見的時候，程序就會成為有效的間接控制手段。

 

　　公眾參與。由此會聯(lián)想到程序公正問題。盡管這是一個古老的話題，幾個世紀以前就曾引起許多學(xué)者的關(guān)注。但對這個問題的系統(tǒng)研究始于20世紀70年代中期。美國社會心理學(xué)家約翰·希伯特(JohnW.Thibaut)和勞倫斯·沃克爾 (LaurensWalker)被視為程序公正的研究先驅(qū)。他們將心理學(xué)理論與有關(guān)程序方面的研究成果相結(jié)合，開創(chuàng)了程序正義的研究領(lǐng)域。希伯特和沃克爾的研究證明，公正不僅表現(xiàn)為結(jié)果，而且更多取決于程序。人們會依據(jù)決策結(jié)果所產(chǎn)生的程序?qū)Q策結(jié)果做出反應(yīng)。公正的程序可以讓人們覺得，他們的利益會長期受到保護，即使在某一項特定的決策會對某一個人產(chǎn)生不利的結(jié)果，但只要有了這種公正的程序，那么在長期和整個的交換關(guān)系里面就能夠得到公正的保證。實際上，參與是程序公正最大的要素。參與的目的其實并不是為了形成一致的決定，也不是為了爭取大多數(shù)人的支持，更不是為了協(xié)調(diào)個人和群體間的利益，而是謀求給各種觀點提供表達的機會。當人們通過參與確認程序的公正性之后，他們甚至能夠接受這個程序所帶來的于己不利的結(jié)果。實際上，一個健康的制度，其公共決策應(yīng)建立在最廣泛的參與之上，而未必完全依賴于最專業(yè)的知識。專業(yè)知識固然重要，它可以為參與提供參照，卻不能代替參與本身。這種公眾的參與性，最終要求把我們的行政決策建立在法治的框架之中，建立在嚴格的程序之上。

 

　　專家論證。它與一個重要的概念——“人工理性”有關(guān)。說起這個概念的由來，還有一段有趣的故事。公元1608年的一天，英國國王詹姆士一世來到了皇家法院的普通訴訟法庭，他抑制不住自己的好奇心，要求親自參與案件的審理。萬萬沒有想到的是，他的要求遭到首席大法官愛德華·柯克的婉言拒絕。國王感到不解，于是質(zhì)問原因?？驴舜蠓ü贀?jù)理力爭道：“上帝的確賦予陛下極其豐富的知識和無與倫比的天賦，但是，陛下對于大不列顛王國的法律并不精通。法官要處理的案件動輒涉及臣民的生命、財產(chǎn)、繼承，只有自然理性是不可能處理好的，還需要人工理性。法律是一門藝術(shù)，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學(xué)習和實踐?！边@段話看似平常，卻載入了英國的法制史，成為法律職業(yè)化的標志。什么是柯克法官口中的“自然理性”?比如你智力正常、受過良好教育，可以理智地處理很多生活中的事情，你就具備了自然理性。但是，法律是一門科學(xué)，雖然它誕生于社會習慣，但發(fā)展到當代，已經(jīng)成為一種縝密復(fù)雜的技術(shù)規(guī)范體系，完成了自身的專業(yè)化過程。當代的普通人僅僅通過樸素的公平正義思想，未必能得出正確的結(jié)論。想要對一個案件進行正確評價，不僅需要自然理性，更需要系統(tǒng)學(xué)習后的人工理性。所以，專業(yè)的事還是應(yīng)該交給專業(yè)的人來完成。借用古希臘寓言中的一句話來說——“做鞋，還是要多聽聽鞋匠的意見!”

 

　　風險評估。老子的《道德經(jīng)》里有這樣一段話：“豫兮，若冬涉川;猶兮，若畏四鄰。”意思是說，猶豫小心，猶如冬天涉水過河一般;謹慎戒備，好像時時防備敵人進攻一樣。對待風險問題應(yīng)該時刻保有這種如履薄冰、如臨深淵之態(tài)，絕不可以掉以輕心。風險定律告訴我們：100減1的答案不是99，而是0，也就是說，好就是全部，不好就是零?！扒Ю镏蹋瑲в谝谎ā?，講得也是這個道理?！?00-1=0”這個定律，意在提醒我們防止因1%的錯誤導(dǎo)致100%的失敗。這其中蘊含著部分與整體關(guān)系的深刻哲理。風險評估是行政決策的重要環(huán)節(jié)，應(yīng)該引起我們的高度重視。

 

　　合法性審查。德國法學(xué)家奧托·邁耶在其所著《德國行政法》一書中提出了法律優(yōu)位原則和法律保留原則。盡管現(xiàn)在這兩項原則已經(jīng)多有引申，但基本框架未變，構(gòu)成行政決策法治化的兩項核心內(nèi)容，為合法性審查提供了指導(dǎo)原則。所謂法律優(yōu)位是指行政應(yīng)當受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施，即“法有規(guī)定不可違”。法律優(yōu)位原則表明，高位階的法律規(guī)范的效力優(yōu)越于低位階的法律規(guī)范，低位階的法律規(guī)范不得與高位階的法律規(guī)范相抵觸，同時還要求公民基本權(quán)利對行政的直接效力和違反法律優(yōu)位原則的審查。所謂法律保留，強調(diào)的是“法無授權(quán)即無權(quán)”，或者說“法無規(guī)定不可為”，其中所說的“法律”是指授權(quán)法。法律保留原則的范圍目前已經(jīng)從干預(yù)行政擴大到給付行政、內(nèi)部行政等領(lǐng)域，“重要性理論”(“立法者在基本的規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)必須自己做出所有重要的決定”)是判斷法律保留范圍的主要根據(jù)。法律保留原則的實現(xiàn)也同樣需要違憲審查或司法審查機制的保障。

 

　　集體討論決定。集體討論最大的優(yōu)勢在于智力碰撞、知識分享。因此關(guān)鍵的問題是要重視“異議”，創(chuàng)造意見交鋒的平臺，并加以制度保障。管理學(xué)家彼得·德魯克曾經(jīng)講過一個他在美國通用汽車公司做顧問時的故事。那時，公司高層基本形成了“聽不到不同意見不做決策”的決策理念。因此，開會時的激辯已成為一種司空見慣的事情。在一次公司高管會議中，一位高管提出了一項重要建議，聽上去非常好，給人印象深刻。與會者，包括當時的總裁斯隆在內(nèi)，都沒有提出反對的意見。然后，斯隆先生繞著圓桌逐個問道，你覺得這件事有什么不對嗎?大家都說沒什么不對。這時，斯隆先生說，我也認為沒什么不對，那么好，我建議延后一個月再討論這項建議，讓我們每個人都有機會重新考慮一下，看看會不會有什么不同的意見。一個月后，這個建議被否決了。在講完這段故事后，德魯克說：“決策并不是個人喜好的競賽。好的決策并不是在喝彩中形成的。它源于正確的認知。而正確的認知又依賴于‘異議’。你需要給自己一個仔細思考的機會。”